裁判字號：臺灣高雄地方法院94年重訴字第426號民事判決
裁判日期：民國96年07月27日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事判決94年度重訴字第426號原告國防部軍備局法定代理人戊○○訴訟代理人 李志澄 律師複代理人辛○○被告申○○
巳○○即徐 張招治 之上一人訴訟代理人卯○○被告丁○○
庚○○己○○戌○○寅○○甲○○丙○○上二人共同訴訟代理人亥○○被告乙○○
未○○癸○○壬○○子○○丑○○天○○○玄○○上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國96年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告申○○應將如附表一編號一所示建物拆除，將該占用之土地返還原告；並應給付原告新台幣貳拾貳萬叁仟零壹拾叁元及自民國九十五年一月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十五年一月十六日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣叁仟陸佰玖拾伍元。
被告巳○○應將如附表一編號二所示建物拆除，將該占用之土地返還原告；並應給付原告新台幣貳拾捌萬叁仟肆佰貳拾柒元及自民國九十五年一月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十四年十二月十六日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣肆仟柒佰零貳元。
被告庚○○、己○○、丁○○應將如附表一編號三所示建物拆除，將該占用之土地返還原告；並應給付原告新台幣玖萬壹仟伍佰肆拾捌元及自民國九十六年三月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十六年二月二十七日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣壹仟伍佰肆拾元。
被告戌○○應將如附表一編號四所示建物拆除，將該占用之土地返還原告；並應給付原告新台幣伍萬叁仟玖佰肆拾捌元及自民國九十六年三月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十六年二月二十七日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣玖佰零捌元。
被告甲○○、丙○○、乙○○應將如附表一編號五所示建物拆除，將該占用之土地返還原告；並應給付原告新台幣壹拾壹萬肆仟肆佰叁拾伍元及自民國九十六年三月四日起至清償日止按週年利率百分之五算之利息；暨自民國九十六年二月二十七日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣壹仟玖佰貳拾伍元。
被告未○○應將如附表一編號六所示建物拆除，將該占用之土地返還原告；並應給付原告新台幣貳拾萬肆仟陸佰元及自民國九十五年二月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國九十四年十二月十六日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣叁仟肆佰壹拾元。
被告癸○○、壬○○、子○○、丑○○應將如附表一編號七所示建物拆除，將該占用之土地返還原告；並應給付原告新台幣貳拾壹萬貳仟叁佰伍拾元及自民國九十六年六月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國九十六年二月二十七日起至返還上開土地之日止，按月給付原告叁仟伍佰叁拾玖元。
被告天○○○應將如附表一編號八所示建物拆除，將該占用之土地返還原告；並應給付原告新台幣肆拾伍萬捌仟捌佰元及自民國九十五年二月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國九十四年十二月十六日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣柒仟陸佰肆拾柒元。
被告玄○○應將如附表一編號九所示建物拆除，將該占用之土地返還原告；並應給付原告新台幣壹拾伍萬肆仟伍佰叁拾伍元及自民國九十五年二月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國九十四年十二月十六日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟陸佰零貳元。
被告寅○○應自如附表一編號四所示建物遷出，並將該占用之土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告申○○負擔百分之十一，被告巳○○負擔百分之十四，被告丁○○、庚○○、己○○負擔百分之六，被告戌○○負擔百分之三，被告甲○○、丙○○、乙○○負擔百分之七，被告未○○負擔百分之十一，被告癸○○、壬○○、子○○、丑○○負擔百分之十二，被告天○○○負擔百分之二十五，被告玄○○負擔百分之九，被告寅○○負擔百分之一，餘由原告負擔。
第一項至第三項、第五項至第九項判決關於拆除、返還土地部分於原告分別以新台幣捌拾貳萬元、新台幣壹佰零伍萬元、新台幣肆拾肆萬元、新台幣伍拾陸萬元、新台幣捌拾捌萬元、新台幣玖拾壹萬元、新台幣壹佰玖拾柒萬元、新台幣柒拾肆萬元供擔保後，得假執行。
第四項判決關於拆除、返還土地部分及第十項判決於原告以新台幣貳拾陸萬元供擔保後，得假執行。
第一項至第九項判決關於給付一定金額部分於原告分別以新台幣柒萬肆仟元、新台幣玖萬肆仟元、新台幣叁萬元、新台幣壹萬捌仟元、新台幣叁萬捌仟元、新台幣陸萬捌仟元、新台幣柒萬元、新台幣壹拾伍萬貳仟元、新台幣伍萬壹仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原由原告國防部海軍總司令部提起拆屋還地等訴訟，嗣於訴訟審理中，土地管理機關更名為國防部海軍司令部，法定代理人變更為 林鎮夷 ，嗣土地管理機關又變更為國防部軍備局，有相關土地登記謄本、國防部令附卷可稽（詳卷【一】第16頁起、第94頁、詳卷【二】第76頁）；另被告 徐張招治 於訴訟審理中之民國95年6月24日死亡，亦有戶籍謄本1份附卷可查（詳卷【二】第151頁），是林鎮夷、國防部軍備局聲明承受訴訟，原告聲明由徐張招治之繼承人即被告辰○○、午○○、卯○○、巳○○承受訴訟（被告辰○○、午○○、卯○○部分嗣經原告撤回，詳卷【二】第286頁），依法均無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、3、7款、第2項定有明文。經查：
㈠本件原告就附表一編號3、5、8所示建物，原起訴分別
請求被告丁○○、甲○○、天○○○拆除、返還、給付不當得利，嗣於本院審理中分別追加請求被告庚○○、己○○；丙○○、乙○○；地○○、宇○○、宙○○拆除、返還、給付不當得利（詳卷【二】第114頁起），因主張該建物之所有權為上開各被告共同所有，訴訟標的之法律關係對其等必須合一確定，是原告聲請追加被告，依法即無不合，應予准許（被告地○○、宇○○、宙○○部分嗣經原告撤回，詳卷【二】第286頁）。
㈡就附表一編號4所示建物，原起訴請求被告 趙建中 拆除、
返還、給付不當得利，嗣於本院審理中變更請求被告戌○○拆除、返還、給付不當得利，追加請求被告寅○○遷讓、返還（詳卷【二】第114頁起），而被變更、追加之被告均無異議，並為本案之言詞辯論，是上開變更、追加之所請亦無不合，應予准許（原告就附表一編號6所示建物，原起訴請求被告未○○拆除、返還、給付不當得利，嗣於本院審理中追加請求被告酉○○遷讓、返還（詳卷【二】第280頁），該部分屬重複起訴，另裁定駁回）。
㈢就附表一編號7所示建物，原起訴請求被告 田全王 拆除、
返還、給付不當得利（被告田全王部分嗣經原告撤回，詳卷【二】第286頁），嗣於本院審理中之96年2月27日追加請求被告癸○○、壬○○、子○○、丑○○拆除、返還、給付不當得利（詳卷【二】第115頁），經核，自上開追加起至言詞辯論終結止，共歷時四月餘，其間於94年3月26日、4月17日、5月8日分別進行準備程序，是被追加之被告癸○○、壬○○、子○○、丑○○為訴訟行為之機會非少，自不甚妨礙其等之防禦，且本件訴訟牽涉9建物，法律關係原較複雜，經調查後，原告就訴訟為適當追加、撤回、變更之調整，調整後經3次準備程序，依本件訴訟牽涉多數建物之特性，亦難認阻礙訴訟之終結，該追加自應准許。
㈣附表一編號1所示建物，原起訴請求被告 楊賢中 拆除、返
還、給付不當得利，嗣於訴狀送達前之95年1月16日，變更請求被告申○○拆除、返還、給付不當得利，尚無不合，同應准許。
三、本件被告申○○、巳○○、庚○○、己○○、丁○○、戌○○、寅○○、乙○○、未○○、癸○○、壬○○、子○○、丑○○、天○○○、玄○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段第104-2、104-3、
133、133-5、134-20、133-3、135-1、135-6、135-8、134、113、113-1、137-123、137-129號等14筆土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，其為管理機關，被告申○○之父即被繼承人楊賢中，興建如附表一編號1所示建物，楊賢中於93年7月3日死亡，被告繼承該建物，對該建物有所有權；被告徐張招治之夫即被繼承人 徐德保 ，興建如附表一編號2所示建物，徐德保於87年5月11日死亡，被告徐張招治繼承該建物，嗣被告徐 張昭治 又於95年6月24日死亡，由被告巳○○單獨繼承該建物，被告巳○○對該建物有所有權；被告庚○○、己○○、丁○○之父即被繼承人 吳家璜 ，興建如附表一編號3所示建物，吳家璜於88年10月23日死亡，被告庚○○、己○○、丁○○繼承該建物，對該建物有所有權；如附表一編號4所示建物為被告戌○○向起造人轉售之後手所購買，對該建物有事實上處分權；被告甲○○之夫即被告丙○○、乙○○之父 任允洲 ，興建如附表一編號5所示建物，任允洲於80年10月3日死亡，被告甲○○、丙○○、乙○○繼承該建物，對該建物有所有權；如附表一編號
6所示建物為被告未○○向起造人之轉售人所購買，對該建物有事實上處分權；被告癸○○、壬○○、子○○、丑○○之父 胡賢 時，興建如附表一編號7所示建物， 胡賢時 於92年
8月27日死亡，被告癸○○、壬○○、子○○、丑○○繼承該建物，對該建物有所有權；被告天○○○之夫即被告宙○○、地○○、宇○○之父 潘玉華 ，興建如附表一編號8所示建物，潘玉華於73年2月14日死亡，被告天○○○單獨繼承該建物，對該建物有所有權；如附表一編號9所示建物為被告玄○○所興建，為玄○○所有；另被告寅○○向被告戌○○租用如附表一編號4所示之建物，因而占用該建物；而上開建物坐落如附表建物坐落地號欄所示原告所有土地，依民法第767條規定，請求上開所有人或有事實上處分權之人，拆除上開建物並返還，請求租用、占用之被告遷讓，及依民法第179條規定，請求上開所有人、有事實上處分權之人，給付自對同一建物最後一名所有人及事實上處分權人起訴前
5年起，依申報地價總額年息5％計算相當於租金之不當得利；並聲明：
㈠被告申○○應將如附表一編號1所示建物拆除，將該占用部分之土地返還原告；並應給付原告新台幣（下同）223,
015元及自95年1月16日陳報狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自94年12月16日起至返還上開土地之日止，按月給付原告3,695元；㈡被告巳○○應將如附表一編號2所示建物拆除，將該占用部分之土地返還原告；並應給付原告283,427元及自96年2月27日追加及更正狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自94年12月16日起至返還上開土地之日止，按月給付原告4,703元；㈢被告庚○○、己○○、丁○○應將如附表一編號3所示建物拆除，將該占用部分之土地返還原告；並應給付原告91,548元及自96年2月27日追加及更正狀繕本最後送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自96年
2月27日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1,540元；㈣被告戌○○應將如附表一編號4所示建物拆除，將該占用部分之土地返還原告；並應給付原告53,948元及自96年2月27日追加及更正狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率
5％計算之利息，暨自94年12月16日起至返還上開土地之日止，按月給付原告908元；㈤被告寅○○應自如附表一編號
4所示建物遷出，並將該占用部分之土地返還原告；㈥被告甲○○、丙○○、乙○○應將如附表一編號5所示建物拆除，將該占用部分之土地返還原告；並應給付原告114,435元及自96年2月27日追加及更正狀繕本最後送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；暨自94年12月16日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1,925元；㈦被告未○○應將如附表一編號6所示建物拆除，將該占用部分之土地返還原告；並應給付原告204,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；暨自94年12月16日起至返還上開土地之日止，按月給付原告3,410元；㈧被告癸○○、壬○○、子○○、丑○○應將如附表一編號7所示建物拆除，將該占用部分之土地返還原告；並應給付原告212,350元及自96年2月27日追加及更正狀繕本最後送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；暨自94年12月16日起至返還上開土地之日止，按月給付原告3,539元；㈨被告天○○○應將如附表一編號8所示建物拆除，將該占用部分之土地返還原告；並給付原告458,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；暨自94年12月16日起至返還上開土地之日止，按月給付原告7,647元；㈩被告玄○○應將如附表一編號9所示建物拆除，將該占用部分之土地返還原告；並給付原告154,755元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；暨自94年12月16日起至返還上開土地之日止，按月給付原告2,602元；原告願供擔保請宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠被告申○○未於言詞辯論期日到場，惟於準備程序中抗辯
：如附表一編號1所示建物為其父親楊賢中所建，當時有使用證明書，現在無法提出該使用證明書，父親死後只有其一名繼承人，並聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告巳○○未於言詞辯論期日到場，惟於準備程序中抗辯
：母親 徐張昭治 死亡後，如附表一編號2所示建物由其一人單獨繼承。
㈢被告丁○○未於言詞辯論期日到場，惟於準備程序中抗辯
：如附表一編號3所示建物為其父親吳家璜所建，不清楚該建物有無占用坐落土地之合法權源，父親死後由其一人單獨繼承；並聲明：請求駁回原告之訴。
㈣被告戌○○未於言詞辯論期日到場，惟於準備程序中抗辯
：如附表一編號4所示建物為某牛先生所建，已經轉讓第四手，其為事實上處分權人，興建房屋時，當時之管理機關並未反對；並聲明：請求駁回原告之訴。
㈤被告甲○○抗辯：如附表一編號5所示建物為其夫任允洲
所建，興建時有獲得當時管理機關之同意，當初還有扣款
500元，相關公文目前找不到，希望承租、承購，其夫死後，該建物由其一人單獨繼承；並聲明：請求駁回原告之訴。
㈥被告未○○未於言詞辯論期日到場，惟於本院履勘現場時
抗辯：曾向他人購買如附表一編號6所示建物，但已出售。
㈦被告天○○○未於言詞辯論期日到場，惟於準備程序中抗
辯：如附表一編號8所示建物為其夫潘玉華所建，其夫死後，該建物由其一人單獨繼承；並聲明：請求駁回原告之訴。
㈧被告寅○○未於言詞辯論期日到場，惟於準備程序中抗辯
：其向被告戌○○承租如附表一編號4所示建物已有18年。
㈨被告庚○○、己○○、乙○○、丙○○、癸○○、壬○○
、子○○、丑○○、玄○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何爭執。
三、原告就其主張：㈠其為上開土地所有人，已提出土地登記簿謄本14份為證（詳卷【二】第76頁起），堪信為真實。
㈡⑴如附表一編號1所示建物為被告申○○所有之事實，已
提出繼承系統表、戶籍謄本各1份為證（詳卷【二】第
140頁起），並為被告申○○所不爭執（詳卷【一】第
107頁），且被告申○○之父母於69年3月17日前即已設籍於該建物，亦有戶籍謄本1份在卷可查（詳卷【一】第
190頁）。⑵如附表一編號2所示建物為被告巳○○所有之事實，已
提出繼承系統表1份、戶籍謄本7份為證（詳卷【二】第146頁起），並為被告巳○○所不爭執，且被告巳○○之兄辰○○、卯○○、姊午○○均陳稱該建物由被告巳○○單獨繼承（詳卷【二】第247、278頁），且被告巳○○之母徐張昭治於49年2月18日即設籍於該建物，有戶籍謄本1份附卷可查（詳卷【一】第192頁）。
⑶如附表一編號3所示建物為庚○○、己○○、丁○○所
有之事實，已提出繼承系統表1份、戶籍謄本4份為證（詳卷【二】第159頁），且被告等與其母 吳林梅花 於88年11月1日前，即已設籍於該建物，有戶籍謄本1份附卷可查（詳卷【一】第193頁）。
⑷如附表一編號4所示建物之事實上處分權為戌○○所有
之事實，為被告戌○○所不爭執（詳卷【二】第5頁），且被告戌○○之子趙建中於80年10月21日即設籍於該建物，有戶籍謄本1份附卷可考（詳卷【一】第196頁）。
⑸如附表一編號5所示建物為被告甲○○、乙○○、丙○
○所有之事實，已提出繼承系統表1份、戶籍謄本4份為證（詳卷【二】第171頁起），甲○○亦不爭執該建物為其夫所建（詳卷【一】第107頁），且被告甲○○於80年10月5日即設籍於該建物，有戶籍謄本1份附卷可考（詳卷【一】第197頁）。
⑹如附表一編號6所示建物之事實上處分權為被告未○○
所有之事實，有經公證之房屋使用權讓渡費用收款證明書1份附卷可稽（詳卷【二】第289頁），且被告未○○於90年3月19日即設籍於該建物，有戶籍謄本1份附卷可按（詳卷【一】第203頁）。
⑺如附表一編號7所示建物為被告癸○○、壬○○、子○
○、丑○○所有之事實，已提出房屋轉讓書、繼承系統表各1份、戶籍謄本5份為證（詳卷【二】第194頁起）。
⑻如附表一編號8所示建物為被告天○○○所有之事實，
已提出繼承系統表1份、戶籍謄本2份為證（詳卷【二】第180頁），並為被告天○○○所不爭執，且其子女宇○○、地○○、宙○○均陳稱該建物由被告天○○○單獨繼承（詳卷【一】第107頁、卷【二】第246頁），又被告天○○○及其夫潘玉華，於73年2月22日前即設籍於該建物，亦有戶籍謄本1份附卷可按（詳卷【一】第206頁）。
⑼如附表一編號9所示建物為被告玄○○所有之事實，有
高雄市房屋稅及紀錄表1份卷附卷可查（詳卷【一】第
214頁），且被告玄○○於87年3月11日即設籍於該建物，亦有戶籍謄本1份附卷可憑（詳卷【一】第200頁）。
且上開各建物之自來水，係分別由被告申○○之父楊賢中於59年1月28日申請裝置、被告巳○○之父徐德保於59年
1月28日申請裝置、被告庚○○、己○○、丁○○之父吳家璜於68年10月20日申請裝置、被告甲○○之夫即被告乙○○、丙○○之父任允洲於65年6月8日申請裝置、被告天○○○之夫潘玉華於84年6月22日申請裝置、被告玄○○於84年7月20日申請裝置，有臺灣自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所函1份附卷可稽（詳卷【二】第
9頁），上開各建物之用電者，目前分別登記為被告申○○之父楊賢中、被告巳○○之兄辰○○、被告庚○○、己○○、丁○○之父吳家璜、被告寅○○、被告甲○○、未○○、被告癸○○、壬○○、子○○、丑○○之父胡賢時、被告天○○○、玄○○，有臺灣電力股份有限公司高雄營業處函1份附卷可考（詳卷【二】第13頁），而被告庚○○、己○○、乙○○、丙○○、癸○○、壬○○、子○○、丑○○、玄○○已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，自堪認原告之上開主張為真實。至被告丁○○、甲○○雖陳稱如附表一編號3、5所示建物為其1人所單獨繼承，然並未舉證以實其說，尚難採信。且被告未○○雖於本案訴訟繫屬中將如附表編號6所示建物移轉予酉○○，然依民事訴訟法第254條第1項前段規定，於本件訴訟並無影響，附此敘明。
㈢被告寅○○占用如附表一編號4所示建物之事實，為其所
不爭執（詳卷【二】第33頁、246頁），且有租賃契約書
1份附卷可按（詳卷【二】第190頁），亦堪信為真實。㈣如附表一編號1至9所示建物占用中華民國所有，並由原
告負責管理之如附表一建物坐落地號欄所示土地，及其占用位置、面積之事實，業經高雄市政府地政處楠梓地政事務所派員測量在案，有該地政事務所函二份及所附複丈成果圖8份在卷可憑（詳卷【一】第181頁、卷【二】第25頁），同堪信為真實。
四、關於原告請求拆屋還地、遷讓返還有無理由：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條前段、中段定有明文。本件系爭土地既為中華民國所有，原告為系爭土地管理機關，而被告申○○及巳○○及丁○○、庚○○、己○○及戌○○及甲○○、乙○○、丙○○及未○○及癸○○、壬○○、子○○、丑○○及天○○○及玄○○所有或有事實上處分權之如附表所示建物占用系爭土地如附表占用位置欄所示之土地，其等雖為上開抗辯，然既無法提出證據或聲請調查以證明使用前揭土地確有合法權源，則依上所示，原告請求拆除如附表一所示建物及返還原占用部分之土地，依法即無不合，應予准許。且被告寅○○之出租人即被告戌○○既無使用如附表一編號4建物占用土地之權利，被告寅○○即無可能因承租而取得使用該部分土地之權利，而被告寅○○亦未抗辯有何其他使用土地之正當權源，是原告請求被告寅○○遷讓及返還占用之土地，依法亦無不合，同應准許。至所辯願承租、承購部分，非本院職權，應向相關行政機關洽詢辦理，且於承租、承購系爭土地前，不影響無權占用之事實，併予敘明。
五、關於原告請求返還相當於租金之不當得利有無理由：㈠次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是土地所有人自得請求無權占有人返還相當於租金之利益，此有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照；而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條亦有明定；再者，租金之請求權因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文，無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，亦有最高法院85年度台上字第2059號判決意旨可資參酌。從而土地被無權占用時，土地所有人可請求占有人返還前5年起，以土地申報地價10％為限之相當於租金不當得利。
㈡如附表一編號1、2所示占用土地位於左營大路808巷中，
附近商店眾多，交通便利，無商圈，如附表一編號3、4所示占用土地臨 翠明 路、海功路，附近為住宅區，偶有零星商家，如附表一編號5所示占用土地臨左營大路740巷，附近為住宅區，如附表一編號6所示占用土地在 菜公 路146巷內，附近均為住宅區，如附表一編號7所示占用土地臨翠明路、海功東路，附近多為住宅區，偶有零星商家，如附表一編號8、9所示占用土地在菜公路120巷內，臨菜公路，巷內○住○區○○○路上偶有零星商家，有勘驗筆錄1份附卷可稽（詳卷【一】第132頁起），是如附表所示被占用土地均位於住宅區，但臨左營大路商圈不遠，交通便利，居住功能均佳，則原告請求占用之被告，給付依申報地價年息5％計算之相當於租金不當得利，尚屬允洽，自無不合。
㈢本件系爭土地申報地價如附表二所示，如附表一各建物起訴
狀繕本送達之最後1名所有人或事實上處分權人被訴前5年相當於租金之不當得利計算如附表一「5年相當於租金不當得利金額」欄，自最後1名事實上處分權人被訴起之每月相當於租金之不當得利計算如附表一「每月相當於租金之不當得利金額」欄，原告請求被告給付者，在上開範圍內依法即無不合，超過該範圍者尚屬無據。
六、綜上所述，上開所有人或事實上處分權人之被告應拆除如附表一所示建物及返還原占用部分之土地，並給付原告所請求未超過如附表一「5年相當於租金不當得利金額」欄之金額，及自如附表一「最後一名所有人或事實上處分權人起訴狀繕本送達翌日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，暨自如附表一「最後一名所有人或事實上處分權人訴訟繫屬日」欄所示之日起至清償日止，按月給付原告如附表一「每月相當於租金不當得利金額」欄所示之金額，被告寅○○並應自如附表一編號4所示建物遷出，將占用部分之土地返還原告，原告上開請求自無不合，惟原告超過上開範圍之請求尚無理由。詳如主文第1項至第11項所示。
七、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，就訴請拆屋還地部分、給付起訴前5年相當於租金不當得利勝訴部分及遷讓返還部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，至訴請給付起訴前5年相當於租金不當得利敗訴部分，假執行之聲請即失所依附，且訴請按月給付相當於租金不當得利部分金額尚未確定，性質上不宜假執行，上開部分假執行之聲請均不應准許。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項後段，第
390條第2項，判決如主文。中華民國96年7月27日
民事第一庭審判長法官陳嘉惠
法官廖純卿法官鄭峻明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年7月27日
書記官鍾淑美附表一：
┌─┬────────┬─────┬────┬──┬──────────────────┬────────┬─────┬─────┐│編││建物坐落地│占用位置│占用│5年相當於租金不當得利金額（新台幣：│每月相當於租金不│最後一名所│最後一名所││號│建物門牌號碼│號（高雄市│：附圖編│面積│元，小數點以下四捨五入，【右同】）│當得利金額│有人或事實│有人或事實││││左營區左東│號-占用│（平│││上處分權人│上處分權人││││段）│位置編號│方公│││起訴狀繕本│訴訟繫屬日││││││尺）│││送達翌日││├─┼────────┼─────┼────┼──┼──────────────────┼────────┼─────┼─────┤│││104-2│4-1‧A│58│〈（14,079×【3＋166/365】＋13,948│（13,948×58＋│95年1月20│95年1月16││1│高雄市左營區左營├─────┼────┼──┤×【1＋199/365】）×58＋11,117×5│11,117×7）×5│日│日│││大路808巷3號│104-3│4-1‧A1│7│×7〉×5％≒223,013│％÷12≒3,695│││├─┼────────┼─────┼────┼──┼──────────────────┼────────┼─────┼─────┤│││104-2│4-1‧B│57│〈（14,079×【3＋197/365】＋13,948│（13,948×57＋│95年1月20│94年12月16││2│高雄市左營區左營├─────┼────┼──┤×【1＋168/365】）×57＋11,117×5│11,117×30）×5│日│日│││大路808巷7號│104-3│4-1‧B1│30│×30〉×5％≒283,458│％÷12≒4,702│││├─┼────────┼─────┼────┼──┼──────────────────┼────────┼─────┼─────┤│3│高雄市左營區翠明│133│4-2‧C│56│（6,500×【2＋124/365】＋6,600×│6,600×56×5％÷│96年3月7│96年2月27│││路203號││││【2＋241/365】）×56×5％≒91,745│12＝1,540│日│日│├─┼────────┼─────┼────┼──┼──────────────────┼────────┼─────┼─────┤│││133-5│4-3‧D│32│（6,500×【2＋124/365】＋6,600×│6,600×【32＋1│96年3月4│96年2月27││4│高雄市左營區翠明├─────┼────┼──┤【2＋241/365】）×【32＋1】×5％│】×5％÷12＝│日│日│││路197號│134-20│4-3‧D1│1│≒54,064│908│││├─┼────────┼─────┼────┼──┼──────────────────┼────────┼─────┼─────┤│││133-3│4-3‧E│48│（6,500×【2＋124/365】＋6,600×│6,600×【48＋22│96年3月4日│96年2月27││5│高雄市左營區左營├─────┼────┼──┤【2＋241/365】）×【48＋22】×5％│】×5％÷12＝││日│││大路740巷51號│133-5│4-3‧E1│22│≒114,681│1,925│││├─┼────────┼─────┼────┼──┼──────────────────┼────────┼─────┼─────┤│││135-1│4-3‧F│81│6,200×5×【81＋11＋5＋35】×5％│6,200×【81＋11│95年2月3日│94年12月16│││├─────┼────┼──┤＝204,600│＋5＋35】×5％││日││││135-6│4-3‧F1│11││÷12＝3,410││││6│高雄市左營區翠明├─────┼────┼──┤││││││路236巷7號│135-8│4-3‧F2│5│││││││├─────┼────┼──┤│││││││134│4-3‧F3│35│││││├─┼────────┼─────┼────┼──┼──────────────────┼────────┼─────┼─────┤│7│高雄市左營區菜公│113│4-3‧G│137│6,200×5×137×5％＝212,350│6,200×137×5％│96年6月21│96年2月27│││路120巷100號│││││÷12≒3,539│日│日│├─┼────────┼─────┼────┼──┼──────────────────┼────────┼─────┼─────┤│││113│4-3‧H│261│6,200×5×（261＋35）×5％＝│6,200×（261＋│95年2月3│94年12月16││8│高雄市左營區菜公├─────┼────┼──┤458,800│35）×5％÷12≒│日│日│││路120巷108號│113-1│4-3‧H1│35││7,647│││├─┼────────┼─────┼────┼──┼──────────────────┼────────┼─────┼─────┤│9││137-129│4-4‧I│41│〈（6,723×【3＋197/365】＋6,818│（6,818×41＋│95年2月3│94年12月16│││高雄市左營區菜公├─────┼────┼──┤×【1＋168/365】）×41＋（6,665×│6,762×51）×5％│日│日│││路146巷11弄1號│137-123│4-4‧I1│51│【3＋197/365】＋6,762【1＋│÷12≒2,602│││││││││168/365】）×51〉×5％≒154,535││││└─┴────────┴─────┴────┴──┴──────────────────┴────────┴─────┴─────┘附表二：（地價謄本詳卷【一】第34頁、卷【二】第134頁）┌──┬───────┬────────┬────────┐│編號│地號（高雄市左│89年7月起公告地│93年1月起公告地│○○○區○○段）│價（新台幣：元）│價（新台幣：元）│├──┼───────┼────────┼────────┤│1│104-2│14,079│13,948│├──┼───────┼────────┼────────┤│2│104-3│11,117│11,117│├──┼───────┼────────┼────────┤│3│133│6,500│6,600│├──┼───────┼────────┼────────┤│4│133-5│6,500│6,600│├──┼───────┼────────┼────────┤│5│134-20│6,500│6,600│├──┼───────┼────────┼────────┤│6│133-3│6,500│6,600│├──┼───────┼────────┼────────┤│7│135-1│6,200│6,200│├──┼───────┼────────┼────────┤│8│135-6│6,200│6,200│├──┼───────┼────────┼────────┤│9│135-8│6,200│6,200│├──┼───────┼────────┼────────┤│10│134│6,200│6,200│├──┼───────┼────────┼────────┤│11│113│6,200│6,200│├──┼───────┼────────┼────────┤│12│113-1│6,200│6,200│├──┼───────┼────────┼────────┤│13│137-123│6,665│6,762│├──┼───────┼────────┼────────┤│14│137-129│6,723│6,818│└──┴───────┴────────┴────────┘