臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第98號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第98號刑事判決

裁判日期：民國96年07月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第98號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣台北看守所執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1723號中華民國95年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3366號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑3年2月確定，又因竊盜案件，經上開法院判處有期徒刑1年確定，經接續執行，於民國88年8月9日假釋出監付保護管束；嗣又因故買贓物、偽造文書及收受贓物案件，分別經上開法院判處有期徒刑2年6月、1年2月及3月確定，嗣經定應執行有期徒刑3年9月確定，並與上開假釋經撤銷之殘刑1年11月2日接續執行，甫於95年1月9日縮短刑期假釋出監付保護管束（尚在假釋中，未執行完畢，不構成累犯）。另因施用毒品案件，經上開法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以90年度毒聲字第752號裁定令入戒治處所施以強制戒治，已於90年10月29日停止戒治出所付保護管束，並於91年2月20日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第
199、200、201、202、203號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月23日晚上10時，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙中點火使產生煙霧吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年7月26日上午8時許，在上開地點，以將甲基安非他命置於球型玻璃吸管中，再點火加熱使產生煙霧吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年7月26日下午1時30分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路旁為警查獲，並扣得與本案無關之注射針筒2支。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且被告於前揭時地獲案後經採其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），此有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗所尿液與真實姓名對照單及詮昕科技股份有限公司00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，足徵被告自白與事實相符。而被告前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以90年度毒聲字第752號裁定令入戒治處所施以強制戒治，已於90年10月29日停止戒治出所付保護管束，並於91年2月20日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其為供己施用而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。另中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，被告所犯上開各罪，均在96年4月24日以前，均合於減刑條件，應各依該條例第2條第1項第3款規定予以減刑。
四、至臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4707、5166號移送併辦意旨分別另以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，自95年8月初起至95年10月18日20、21時止、及95年8月31日凌晨3時30分許回溯72小時內某時，各有施用第一級毒品海洛因多次之犯行，因認被告此部分行為為集合犯包括一罪，亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。惟：
㈠按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。是施用毒品之人，除於一次施用過程中，密接多次施用毒品之動作（如以香煙施用海洛因，或以燒烤方式施用甲基安非他命時，點燃後多次吸用之動作）可認是接續行為外，渠等於不同時間各次施用毒品之行為，因係為滿足各次施用毒品慾望所為，顯各具獨立性，尚難認係屬同一行為之數個舉動，自無「接續犯」之適用。
㈡公訴人起訴與移送併辦被告之上開犯罪行為，時間已相隔多
日，且被告於95年7月23日施用海洛因後，即因至桃園縣工作，未再施用海洛因，嗣係因回到彰化縣有吸毒的朋友，才會再施用海洛因等情，業據被告於原審審理供述明確（參原審審判筆錄第3頁），被告所為不符合「包括一罪」之「集合犯」之型態。從而，檢察官移送併案審理之被告所為，本院無從併予審究，是此部分應退由檢察官另行處理。
五、原審對於被告論罪科刑，固非無見，但原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，尚有未洽。公訴人以原審未依集合犯就移送併辦部分併予審理係不當為由上訴，雖無理由，但原審判決既有上開未及適用法律之處，本院自應將原判決撤銷改判。爰各審酌被告犯罪之動機、目的，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。至於查獲日在被告所駕駛車上扣案之注射針筒2支，被告於原審審理中固自承為其所有，惟堅詞否認與本案自己施用毒品之犯行有關，並辯稱：扣案針筒係因當天被查獲時正好要去朋友家，受朋友之託幫忙買的，其自己施用海洛因之方式係將海洛因摻入香煙中點火使產生煙霧吸用，並無須使用針筒，且其已認罪，何需爭執施用方式等語，則本院審酌既無其他積極證據足以證明上開扣案物確與被告本案施用毒品之犯行有關，且被告已當庭表示拋棄扣案之注射針筒2支（參原審審判筆錄第3頁）等情，爰不為併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月17日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國96年7月18日