裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第350號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第350號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人法律扶助律師張明俠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一九三二五號），本院判決如下：
主文甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，扣案之第二級毒品大麻壹小包（不含包裝袋，驗餘淨重為零點零貳公克）沒收銷燬之，包裝上開第二級毒品大麻之包裝袋壹個沒收。應執行有期徒刑壹年拾壹月。扣案之第二級毒品大麻壹小包（不含包裝袋，驗餘淨重為零點零貳公克）沒收銷燬之，包裝上開第二級毒品大麻之包裝袋壹個沒收。
被訴如附表所示部分無罪。
事實
一、甲○○有違反肅清煙毒條例、殺人未遂、恐嚇等前科，於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十三年度訴字第七四二號判決判處有期徒刑三年六月，嗣經臺灣高等法院以八十三年度上訴字第四五五五號判決撤銷改判為有期徒刑三年二月確定；於八十四年間，又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十四年度訴字第五五七號判決各判處有期徒刑四年、八月，應執行有期徒刑四年四月，再經臺灣高等法院以八十四年度上訴字第四七四六號判決上訴駁回確定，二案合併執行，於八十七年八月七日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為九十一年四月八日），嗣甲○○前開假釋之宣告並經撤銷而須執行殘刑有期徒刑三年八月一日。於九十年間，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以八十八年度訴字第一二六四號判決判處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣四萬元，嗣經臺灣高等法院以九十年度上訴字第一三○九號判決撤銷改判為有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣四萬元確定，並併同前開殘刑執行，於九十四年三月八日縮刑期滿，九十四年三月九日縮短刑期執行完畢出監。
二、甲○○明知 海洛 因屬第一級毒品，任何人不得轉讓及非法持有，竟於九十四年七月初某日起，在臺北縣中和市等處，向姓名年籍不詳綽號「阿捐」之成年男子等人，以每半兩（約十八點七五公克）新臺幣（下同）十萬元之價格，購得第一級毒品海洛因。旋基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十四年七月五日十七時六分後之某時分許，在臺北市○○區○○街○○○巷某處，無償轉讓第一級毒品海洛因一次予丁○○。復承前轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年八月中旬某日起至同年十月十日、十一日某時止，在其臺北市○○區○○路二段二六一巷十二弄四十三號住處，連續五次無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○施用。
三、甲○○明知大麻屬第二級毒品，任何人不得非法持有之，竟於九十四年十月七日某時許，在臺北市○○區○○路二段二六一巷十二弄四十三號住處，自姓名年籍不詳綽號「阿林」之成年男子處取得第二級毒品大麻一包（驗餘淨重為零點零二公克），而非法持有該第二級毒品大麻一小包。
四、嗣於九十四年十月十二日二十一時許，經警持本院所核發之九十四年度聲搜字第一四四三號搜索票至甲○○上址住處執行搜索，當場查獲甲○○及在場之乙○○、丙○○、 林詠禎 等人，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因三包（淨重十三點九七公克）、第二級毒品甲基安非他命（毛重一點九公克，因鑑驗使用零點零一九公克，甲○○連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行業經執行觀察勒戒、強制戒治完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十六年一月十二日以九十五年度戒毒偵字第一六七號為不起訴處分確定）、第二級毒品大麻一小包（驗餘淨重為零點零二公克）、電子磅秤一台、殘渣袋三個、分裝吸管一支、已拆封之注射針筒一支、未拆封之注射針筒六支、吸食器一個、葡萄糖一包、寡糖一包、分裝袋十八只、分裝匙一支及行動電話四支等物（其中號碼為0000000000號之行動電話一支非屬甲○○所有）。
五、案經臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
二、被告甲○○於本院行準備程序時稱：「就通訊監察譯文部分，我確實有跟朋友說要購買毒品，但是我並沒有販售，且證人乙○○及 郭進興 證述部分有意見，又我在之前偵查庭檢察官問我有關通聯譯文的意見，我並沒有將譯文解釋清楚，只是隨便亂講，對於其他的證據無意見，認為均有證據能力，不過扣案的東西是我自己要吸食的，不是要拿來販賣的。」等語（見本院九十五年十月十一日準備程序筆錄），被告之辯護人並為被告主張：證人乙○○前後證詞矛盾，證人郭進興的證詞認為有瑕疵，關於起訴書所述扣案毒品部分，無意見；關於證據方法乙○○部分，乙○○在九十三年四月十三日在金山分局沒有承認向 阿狗 購買毒品，但是事後又否認，乙○○前後供述不一，其他的部分均認為有證據能力，並請求勘驗四通監聽譯文，若錄音帶已經遺失則不能作為起訴之證據等語【見本院九十五年十月十一日準備程序筆錄、刑事聲請調查證據狀（續一）、本院九十六年三月二十六日準備程序筆錄】。
三、查本案係依據臺灣板橋地方法院檢察署九十四年八月十二日九十四年板檢榮廉聲監聽續字第○○○八○八號通訊監察書所為之監聽，有該通訊監察書影本在卷可按，是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據，先予敘明。然警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯，屬被告以外之人於審判外之陳述，除錄音帶編號二號因保管機關不慎遺失（見臺北縣政府警察局金山分局九十五年八月二十二日北縣警金刑字第○九五○○一三七四九號函、九十六年三月二日北縣警金刑字第○九六○○○一七七六號函），致本院無法勘驗而無法確認辯護人爭執之該通錄音帶內容，此部分譯文無證據能力外，其餘本院於九十六年四月二十三日準備程序時所勘驗之錄音內容（見本院九十六年四月二十三日準備程序筆錄）及其餘辯護人所不爭執之通訊監察譯文內容均有證據能力。
四、證人乙○○於九十四年十月十三日、同年十一月四日及證人郭進興於九十四年十月二十七日在檢察官偵查中之供詞，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之上開規定，證人乙○○、郭進興於各該次檢察官偵查中之供詞，得為證據。另證人乙○○先前於警詢中之陳述，經核並無刑事訴訟法第一百五十九條之二具有特別可信性之情況（本院按：證人乙○○於警詢中前後所述已有不一，且與之後之證述情節有異，本院認證人乙○○於警詢中陳述不具特別可信性），是依法自無證據能力。
五、至卷內其餘之書面證據資料，因被告、辯護人於本院行準備程序時均稱各該證據有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
(一)訊據被告對於上開時、地曾轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○，且於上開時、地持有第二級毒品大麻之事實坦承不諱，然矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○之犯行，辯稱：證人乙○○是去其家中時自行拿起第一級毒品海洛因吸食云云。
(二)經查：⒈被告業已坦認確有轉讓第一級毒品海洛因予證人黃正
昌之事實（見本院九十六年四月二十三日準備程序筆錄、同年七月十九日、十一月一日審判筆錄），並經證人丁○○證稱：伊於九十四年間有施用第一級毒品海洛因，施用的毒品都是向桃園綽號楊仔所購買，沒跟 阿九 買過，在九十四年八月二十六日至臺北縣政府警察局金山分局三組做筆錄沒錯，但當時因為是現行犯，被該分局帶回去後，早上藥癮來了，問筆錄時因為毒癮發作不清楚，問筆錄之前伊已經有吃解癮的藥物，當時昏昏沈沈的，被告在九十四年七月五日十七時三分十四秒電話中所述說「那天不好意思，我拿一些給你，那天太趕，比較沒有那個」，是之前伊在提藥時，藥癮發作，伊打電話給被告，被告說要一起去拿，但之後伊從新莊趕到臺北後，打電話給被告沒人接，後來隔二天被告打電話給伊說，因自己藥癮發作所以就自己先去拿，被告跟伊說不好意思，這通電話是指約見面即七月五日當天被告有拿一些海洛因給伊，被告在電話中說「我這裡有好的，要拿一些給你」，所謂的「好的」是指當天給一些海洛因，即七月五日當天被告有拿一些海洛因給伊，數量無法吃一次，數量很少，被告是用小袋子拿給伊，那次被告未收取任何費用，被告之所以給伊海洛因，是因為要表示抱歉的意思，除了那次外，印象中被告沒有拿過海洛因給伊等情明確（見本院九十六年七月十九日審判筆錄），復有本院勘驗之九十四年七月五日十七時三分十四秒至十七時四分四秒、十七時五分四十九秒至十七時六分十一秒之通訊監察錄音帶內容在卷可按（見本院九十六年四月二十三日準備程序筆錄）。
⒉被告雖矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因予證人林大
偉之犯行，辯稱：證人乙○○是去其家中時自行拿起第一級毒品海洛因吸食云云，然被告於偵查中業已坦認證人乙○○有施用第一級毒品海洛因，曾與證人林大偉在其家中一起施用毒品海洛因，毒品是其所有，確曾請證人乙○○施用第一級毒品海洛因等情（見九十四年度偵字第一九三二五號偵查卷宗二第六、九頁）在卷。再證人乙○○先於九十四年十月十三日結稱：未向被告購買毒品，被告有請伊吃過第一級毒品海洛因，是在九十四年八月間，請過將近十幾次，最後一次是九十四年十月十日或十一日、都是去被告住處拿回去，都是一次施用的量，被告沒有向伊收錢等語（見九十四年度偵字第一九三二五號偵查卷宗一第二二九至二三一頁），於九十四年十一月四日結證稱：被告曾請伊施用海洛因，地點是在被告家，從九十四年八月中旬左右，大概是五次左右，最後一次請伊的時間是九十四年十月十日或十一日，有時候是用針筒，有時讓伊帶回家，數量都是一次的份量，並未向被告買過第一級毒品海洛因，警詢中所言不實在，因當天被抓時，伊將藥包跟安眠藥在車上時一起吞下，整個人不清不楚等語（見九十四年度偵字第一九三二五號偵查卷宗二第七至九頁），又於本院審理中證稱：伊有施用毒品海洛因及安非他命的犯行，但未跟被告買過毒品，當時在警局問筆錄時，因在車上有吸食解藥及安眠藥，問筆錄時伊人迷迷糊糊的，不知道在說什麼，被告只是請伊施用海洛因而已，應該沒有十幾次那麼多，時間大概前後兩、三個月而已，是九十四年八月間，是在被告家聊天的時候請的，是伊看到被告在吃，就叫被告請一點，像是海洛因，有時放在香煙裡面抽，有時用施打的，從八月中一直到十月中，大約五、六次，都是到被告家去，伊沒有付錢給被告等語（見本院九十六年九月十三日審判筆錄），矧證人乙○○先後所證述轉讓第一級毒品海洛因之次數雖有不同，然先後證述被告確有轉讓第一級毒品海洛因與伊之事實則均屬一致，證人乙○○所陳自較被告所言可信，然本之罪證有疑，利歸被告之原則，證人林大偉先後供述轉讓第一級毒品海洛因之次數既屬不一，本院爰採對被告最有利之認定即轉讓五次之認定。被告於本院審理中所辯上情，顯與事實不符，不足採信。
⒊至被告持有第二級毒品大麻部分，業據被告坦認在卷
，並有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年十月二十五日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局九十五年一月十一日調科壹字第○二○○○七六四五號鑑定通知書在卷可按及扣案之第二級毒品大麻一小包（驗餘淨重為零點零二公克）可佐。
⒋綜上，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
(二)⒈按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日
修正，同年二月二日經總統令公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條以決定適用之刑罰法律。再本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日所為之九十五年度第八次刑事庭會議決議第一點法律變更之比較適用原則(四)可資參照。
⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之
轉讓第一級毒品海洛因罪及同條例第十一條第二項之持有第二級毒品大麻罪。其持有第一級毒品海洛因之犯行，為轉讓第一級毒品海洛因之犯行所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪云云，然被告於轉讓第一級毒品海洛因時既未收取款項，顯難認其有營利之意圖或因此轉讓毒品而得利之行為，惟被告既有無償轉讓第一級毒品海洛因予他人之犯行，業如前述，被告所為應該當於毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品海洛因罪，起訴書犯罪事實欄中既已載明被告有提供第一級毒品海洛因予證人之事實，本院亦認定被告有提供第一級毒品海洛因予證人之事實，雖有有償、無償之差別，然起訴之犯罪事實仍屬同一，本院爰依法變更起訴法條。另依修正後刑法第三十三條第五款：「主刑之種類如下：‧‧‧五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」之規定，上開各罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元，已較被告行為時法律所規定之罰金最低額為高，是就罰金刑法定最低刑度部分比較修正前、後之法律，自以被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款之規定較有利於被告。
⒊被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，如依舊
法，因時間緊接，方法相同，所為係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，是上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行若依新法，即不得論以連續犯，且非屬接續犯或集合犯得包括一罪之情形而須分論併罰，經比較新舊法之結果，認應適用被告行為時之修正前刑法第五十六條之規定對被告較為有利，是被告上開多次犯行，均時間緊接，方法相同，所為係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯而應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一轉讓第一級毒品海洛因罪，並依法加重其刑。又公訴人雖僅就被告交付第一級毒品海洛因予證人乙○○之犯行加以起訴，而未就被告轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○部分加以起訴，然因此部分與前開部分有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，顯為起訴效力所及，本之審判不可分，本院應一併加以審理。又其所犯上開二罪，犯意個別，罪名不同，應予分論併罰。
⒋被告行為時，刑法第四十七條係規定：「受有期徒刑
之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而被告行為後刑法第四十七條第一項則修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，查被告於八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十三年度訴字第七四二號判決判處有期徒刑三年六月，嗣經臺灣高等法院以八十三年度上訴字第四五五五號判決撤銷改判為有期徒刑三年二月確定；於八十四年間，又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十四年度訴字第五五七號判決各判處有期徒刑四年、八月，應執行有期徒刑四年四月，再經臺灣高等法院以八十四年度上訴字第四七四六號判決上訴駁回確定，二案合併執行，於八十七年八月七日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為九十一年四月八日），嗣被告前開假釋之宣告並經撤銷而須執行殘刑有期徒刑三年八月一日。於九十年間，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以八十八年度訴字第一二六四號判決判處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣四萬元，嗣經臺灣高等法院以九十年度上訴字第一三○九號判決撤銷改判為有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣四萬元確定，並併同前開殘刑執行，於九十四年三月八日縮刑期滿，九十四年三月九日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依新法或舊法之規定均構成累犯，是新舊法處罰之輕重相同，無比較適用之問題，應依一般法律適用原則適用裁判時法即修正後刑法第四十七條第一項之規定予以論處，並加重其刑。
⒌爰審酌被告之前科素行、轉讓第一級毒品海洛因予他
人之次數、其犯罪動機、目的、手段、持有第二級毒品大麻之數量暨其犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。再被告所犯上開二罪，犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，然其所犯轉讓第一級毒品罪部分有中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款之情形，復無該條例第六條所定例外予以減刑之情形，其所犯該罪依法不得減刑；至其所犯之持有第二級毒品罪，則無同條例第三條所定不予減刑或同條例第五條所定不得減刑之情形，應依同條例第二條第一項第三款之規定予以減刑，並依同條例第十一條之規定及修正前刑法第五十一條第五款之規定定其應執行之刑（按修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾『二十年』。」，而修正後刑法第五十一條第五款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾『三十年』。」，經比較新舊法之結果，修正後刑法並無較有利於行為人之情形，依刑法第二條第一項前段，自應依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑）。
⒍另扣案之第二級毒品大麻（不含包裝袋，驗餘淨重為
零點零二公克）一小包，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。再包裝上開第二級毒品大麻之包裝袋一個有防止第二級毒品大麻裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供被告持有第二級毒品大麻所用之物，且為被告所有，業據其供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之（按刑法第三十八條第一項第二款雖於九十四年一月七日修正，同年二月二日經總統令公布，並自九十五年七月一日起施行，然僅屬文字修正，非屬法律變更，且毒品危害防制條例復無修正，是自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法即現行刑法第三十八條第一項第二款）。另扣案之第一級毒品海洛因三包（淨重十三點九七公克）、第二級毒品甲基安非他命（毛重一點九公克，因鑑驗使用零點零一九公克）、殘渣袋三個、分裝吸管一支、已拆封之注射針筒一支、未拆封之注射針筒六支、吸食器一個、葡萄糖一包、分裝袋十八只、分裝匙一支等物，因被告連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行業經執行觀察勒戒、強制戒治完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十六年一月十二日以九十五年度戒毒偵字第一六七號為不起訴處分確定，而被告持有該等第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行所吸收，而此部分扣案物品復與本案諭知之主刑並無關連，是此部分扣案物品依從刑應附屬於主刑之原則，自無從於本案中宣告沒收，本院爰不宣告沒收。另扣案之電子磅秤一台、寡糖一包及行動電話四支等物，除其中一支行動電話被告否認為其所有之物（號碼為0000000000號之行動電話）外，其餘之物被告則均坦認為其所有，業據被告供認在卷，然既與被告所犯本案犯行無關，依法顯無從宣告沒收，附此敘明。
二、無罪部分：
(一)公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟為牟取暴利，以0000000000號、0000000000號、00000000號之行動電話及室內電話為犯罪聯絡工具，先自九十四年七月間某日起，在臺北縣中和市等處，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿捐」之成年男子等人，以每半兩（合約十八點七五）十萬元之價格，購得第一級毒品海洛因後，再於同年八月間某日起，至同年九月八日止，連續以每零點二公克一千五百元不等之價格，在其位於臺北市○○區○○路二段二六一巷十二弄四十三號等處，出售第一級毒品海洛因予真實姓名年籍不詳之「 陳金勇 」、「丙○○之女友」、「 阿欽 」、「 阿凱 」、「 國輝 」、「狼犬」、「 明宏 」等人，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。再刑事被告依法並無自證無罪之義務，關於犯罪構成要件之證明，就具體之案件，依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，應由檢察官負舉證責任，所指明之證明方法，並須達於足可積極證明被告確係犯罪之嚴格證明程度。倘積極證據不足證明被告有罪，則被告所為辯解或所提反證是否充分，均非本院所須審認之重點，是如公訴人所指之證明方法，認為被告犯罪嫌疑不足者，法院自應諭知被告無罪之判決。
(三)本案公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非以通訊監察暨相關譯文一份、法務部調查局鑑定通知書、扣案第一級毒品海洛因三包、電子磅秤、葡萄糖、寡糖、分裝袋、分裝匙、行動電話四支等為主要依據。訊據被告對於0000000000號、0000000000號、00000000等電話為其所使用之事實坦承不諱，然堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：並未販賣第一級毒品海洛因等語。
(四)經查：⒈證人丙○○於本院審理中業已證稱：伊有施用第一級
毒品海洛因之習慣，但沒跟被告買過，伊先前女友亦有施用第一級毒品海洛因，但其亦不知其女友之海洛因係向何人購買等語（見本院九十六年九月十三日審判筆錄）在卷。
⒉至通訊監察暨相關譯文一份，依據監察譯文內容，本
院無法確知被告確有販賣第一級毒品海洛因之事實，且亦從認定被告係於何時、何地、以何價格、數量販賣第一級毒品海洛因予何人及是否確實已交付第一級毒品海洛因予他人之事實，是尚難認定被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。又扣案之第一級毒品海洛因三包及法務部調查局九十四年十二月二十九日調科壹字第○二○○○七六四四號鑑定通知書，亦僅足以認定扣案之該三包物品確為第一級毒品海洛因，然被告自身既有施用第一級毒品海洛因之犯行，則自難因被告持有該第一級毒品海洛因，即認被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。另扣案電子磅秤、葡萄糖、寡糖、分裝袋、分裝匙、行動電話四支等物，亦無從執認被告有販賣第一級毒品海洛因之認定。另觀之證人郭進興之證述，亦不足以認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予「陳金勇」、「丙○○之女友」、「阿欽」、「阿凱」、「國輝」、「狼犬」、「明宏」等人之事實，顯不足執為不利於被告之認定。
(五)綜上所述，被告所辯未販賣第一級毒品海洛因等語，尚堪採信，本院自難僅憑上開公訴人所提出之證據，遽論被告確有為本案之販賣第一級毒品海洛因予「陳金勇」、「丙○○之女友」、「阿欽」、「阿凱」、「國輝」、「狼犬」、「明宏」等人之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指訴之販賣第一級毒品海洛因犯行，不能證明被告犯罪，且因此部分與前開論罪科刑部分並無何實質上一罪或裁判上一罪之關係（本院按：公訴人起訴之前開販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分業經變更起訴法條為轉讓第一級毒品海洛因罪，是此無罪部分與前開論罪科刑之罪名不同，顯無從構成修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係），依法自應諭知被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如
主文。本案經檢察官汪南均到庭執行職務中華民國96年12月13日
刑事第九庭審判長法官蘇素娥
法官林怡秀法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳靜君中華民國96年12月14日附表：
┌───────────────┬─────────┐│起訴要旨│起訴法條│├───────────────┼─────────┤│被告明知海洛因為毒品危害防制條│毒品危害防制條例第││例列管之第一級毒品，不得持有、│四條第一項之販賣第││販賣，竟為牟取暴利，以○九一六│一級毒品海洛因罪││七三五三四六號、0000000│││○七一號、00000000號之│││行動電話及室內電話為犯罪聯絡工│││具，先自九十四年七月間某日起，│││在臺北縣中和市等處，向真實姓名│││年籍不詳，綽號「阿捐」之成年男│││子等人，以每半兩（合約十八點七│││五）十萬元之價格，購得第一級毒│││品海洛因後，再於同年八月間某日│││起，至同年九月八日止，連續以每│││零點二公克一千五百元不等之價格│││，在其位於臺北市○○區○○路二│││段二六一巷十二弄四十三號等處，│││出售第一級毒品海洛因予真實姓名│││年籍不詳之「陳金勇」、「丙○○│││之女友」、「阿欽」、「阿凱」、│││「國輝」、「狼犬」、「明宏」等│││人。││└───────────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。