裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第176號刑事判決
裁判日期：民國99年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第176號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 鄭成東 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴緝字第12號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第1886、2652號、96年度毒偵字第86、87、117、355、443、515號及移送併案審理案號：同署98年度偵緝字第262號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分暨定執行刑，均撤銷。
甲○○犯附表所示之販賣第二級毒品罪，三罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點零玖伍壹公克）沒收並銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國91年8月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院於94年1月31日，以94年度訴字第5號判決，判處有期徒刑1年2月，嗣於94年2月14日確定，於95年6月22日縮短刑期假釋出監，並於95年11月5日縮刑期滿假釋未經撤銷以已執行完畢論。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表所示時間、地點，將如附表所示之第二級毒品甲基安非他命，以如附表所示之價格售予 姜政宏 ，迄為警於96年1月8日17時許，在新竹市○○路○○號2樓2B室，查獲甲○○、姜政宏在上址施用第二級毒品甲基安非他命，並扣得姜政宏 持有甫 向甲○○購得之第二級毒品甲基安非他命（原判決誤植為安非他命）2包（毛重0.31、0.28公克，原淨重0.1201公克，驗餘淨重計0.0951公克）。
三、案經新竹市警察局移送及新竹市警察局第一分局、第三分局報告暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案經原審判決後，被告因不服原判決，就原判決全部上訴，惟於本院前審98年12月10日行準備程序時，被告撤回原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例及施用第一、二級毒品部分之上訴，而檢察官雖就原判決定執行刑部分上訴，然業經本院前審駁回其上訴，檢察官亦未就此部分再行上訴最高法院，是原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例及施用第
一、二級毒品部分均已告確定，最高法院發回更審後，本院得審判之範圍應僅就被告涉犯販賣第二級毒品部分，合先敘明。
二、本件起訴書就被告販賣第二級毒品部分，起訴事實為被告自95年11月間某日起，至96年1月8日為警查獲當日止，以每4至5日交付1包重量不詳甲基安非他命，除每4至5次有1次不收費外，每次收取1千元之方式，販賣予姜政宏施用多次云云，因犯罪之時間、地點並不明確，且販賣之次數亦不明，無從確定起訴之範圍，嗣經公訴檢察官於原審98年8月21日審理時以言詞減縮並更正犯罪事實為原審卷第74頁所載之3次犯罪事實（即本件附表所示之犯罪事實），原審亦以該犯罪事實為調查證據及辯論，故本院更審審理範圍亦應以附表所示之犯罪事實為限，併予說明。
三、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；同法第159條之2亦有明定。故證人姜政宏於警詢中所為之陳述，既屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告復爭執其證據能力，因上開證詞無刑事訴訟法第159條之2所定之例外要件，故無證據能力。
(二)次按檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件證人姜政宏於偵查中已依法具結陳述（有結文附於偵查卷可稽，見96年度毒偵字第86號卷第91至94頁），復無其他事證足資認定證人於檢察官訊問時有受違法取供情事，且證人姜政宏於原審審理中已居於證人地位接受被告及辯護人之交互詰問，該證人姜政宏於原審證述之情節，與其於檢察官面前所為之陳述亦大致相符，是證人姜政宏於偵查於檢察官面前所為之陳述，並無何特別不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定自有證據能力，被告之選任辯護人認上開證人於偵查中具結後所為陳述無證據能力，實不足採。
(三)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決除前開證人姜政宏於警詢、偵查之筆錄外，後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告甲○○、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○雖坦承於附表所示之時、地3次交付姜政宏第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予姜政宏，3次都是伊無償提供給姜政宏施用云云。經查，被告於附表所示3次販賣第二級毒品甲基安非他命予姜政宏之犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承在卷（見原審卷第74頁），核與證人即已判決確定之同案被告姜政宏於檢察官偵訊時證述：96年1月3日晚上6、7點在陳國瑋家有向被告拿1包甲基安非他命，1包1千元，當天買毒的錢尚未給被告，伊向被告說錢先欠著。若被告拿甲基安非他命給伊說是1千，就表示是賣伊，若被告沒有說直接給伊，就表示是送伊用的，伊向被告買1包甲基安非他命1千元，多數是直接付錢，有時是欠著，欠的錢有時直接還他錢，有時是再另買甲基安非他命時給他錢，查獲當日扣到的2包毒品是被告給的等語（見96毒偵字第86號卷第92、93頁），及於原審審理中證述向被告購買甲基安非他命，1包5百元至1千元，查獲日即96年1月8日那次是在陳國瑋住處即新竹市○○路○○號2樓2B室向被告買的，伊另於96年1月3日晚上，在被告新竹市○○路○○○號住處向被告買1包甲基安非他命，1包1千元，及於被查獲日96年1月8日前2、3天，在新竹市○○路○路邊向被告買1包5百元到1千元的量等語相符（見原審訴緝卷第73頁、第74頁），並經證人陳國瑋於偵訊中結證稱：查獲日96年1月8日前
2、3天，伊有看到被告在西大路拿1包東西給姜政宏，依伊施用毒品的經驗判斷，那包東西是毒品，因是結晶狀。96年1月8日下午被告在伊家，姜政宏後來才到，姜政宏一到就向被告拿毒品，伊看到被告交付的是裝在夾鏈袋的結晶狀物品，因為伊有施用所以知道那是安非他命。查獲日姜政宏身上所扣之甲基安非他命是甲○○給的等語（見96毒偵字第86號卷第77、85、100頁），復有姜政宏持有甫向甲○○購得之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重0.31、0.28公克，原淨重0.1201公克，取樣0.0250克鑑驗用罄，驗餘共計淨重計0.0951公克），經送請憲兵司令部刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法鑑定結果，顆粒中檢出甲基安非他命成分，此有該中心96年4月18日安鑑字第0960000559號鑑定書在卷可稽（見96毒偵字第87號卷第85頁），足認被告前於原審中之自白，應與事實相符，被告嗣於本院翻異前詞，辯稱係無償轉讓第二級毒品予姜政宏云云，顯係其事後避重就輕之詞，委難遽採。至證人姜政宏對於96年1月3日晚上6、7時許向被告購買毒品之處所與審判中所供有異，惟於原審審理時經公訴人更正交易處所為新竹市○○路○○○號被告住處，並經證人姜政宏確認(見原審訴緝卷第74頁)，是該次之交易處所應以更正後之被告住處為據。另證人姜政宏於偵查中所稱：被告拿甲基安非他命給伊說是1千，就表示是賣伊，若被告沒有說直接給伊，就表示是送伊用的，伊向被告買一包甲基安非他命1千元等語，與其於原審證稱96年1月8日前2、3天，在新竹市○○路○路邊向被告買一包5百至1千元之甲基安非他命等語歧異，惟因該次犯行並無其他證據足資證明被告販售毒品之價格為1千元，依罪證有疑，利於被告之原則，應以有利被告之5百元作為認定被告該次販賣毒品之價格。又被告3次販賣第二級毒品予姜政宏均係以賒欠方式交易，此業經公訴人於原審確認該事實在案，並為證人姜政宏所是認，(見原審訴緝卷第74頁)，則被告對於該3次販賣毒品均尚未所得，亦堪認定。
二、按販賣第二級毒品為有期徒刑7年以上之刑責，苟遭查獲，將受重懲，故毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。審酌被告與證人姜政宏間並無特殊情誼或至親關係，被告何有可能自甘承受重典，涉險無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予 姜政弘 之理？是被告係販賣甲基安非他命，並從中賺取差價牟利之意圖，應可認定。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號修正公布，該條第2項原規定之罰金刑，由原定之「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法適用結果，新法並非有利於被告，故應適用行為時法處斷，先予敘明。核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開販賣第二級毒品參罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又其有事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其前受有期徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，僅就其餘部分依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。原審就販賣第二級毒品部分，予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，其第2項原規定之罰金刑，由原定之「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，原審未予比較新舊法而為法律之適用，逕依修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定論罪科刑，即有未合。
(二)毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，須行為人基於營利之意圖，苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，本件原審論以被告販賣第二級毒品罪，惟於事實欄並未記載攸關被告是否具營利意圖之主觀犯意，逕論以販賣毒品罪，難謂適法。(三)被告所犯販賣第二級毒品之行為固構成累犯，依刑法第47條第1項規定，應加重其刑二分之一，然依同法第65條第1項規定，無期徒刑不得加重，原審未察，竟將被告所犯販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分亦一併為刑之加重，容有未洽。
(四)查獲當日為警扣得姜政宏持有甫向被告甲○○購得之第二級毒品甲基安非他命2包（原淨重計0.1201公克，驗餘淨重0.0951公克），亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（詳如後述），原判決漏未宣告沒收銷燬，亦有違誤。被告上訴否認有販賣第二級毒品之犯行云云，雖非可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品暨執行刑部分均予撤銷。爰審酌被告有事實欄所示之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，素行並非良好，又其明知第二級毒品甲基安非他命對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣第二級毒品行為，足以擴大毒品危害範圍，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，販賣第二級毒品之數量屬小額零星販賣，販賣次數為3次、販賣對象均為同一人，所生之危害尚非重大，及被告曾於原審坦承犯行，再於本院否認販賣營利之犯罪後態度，及其犯罪之目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑(詳如附表所示)，並定其應執行之刑，以資懲儆。至96年1月8日為警所扣姜政宏持有甫向被告甲○○購得之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重計
0.1201公克），業經鑑定確為第二級毒品甲基安非他命，雖被告已販賣予姜政宏而致所有權移轉於姜政宏，然此毒品既係供被告實施販賣第二級毒品之犯罪所用，且為當場查獲之毒品，自不因上開所有權之移轉而生歧異，依「絕對義務沒收」之宣告原則，除業因送請鑑驗而已告消耗費失之部分以外，應於被告所犯販賣第二級毒品罪名項下依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之甲基安非他命，已因鑑驗滅失而不存在；又包裝上開毒品之分裝袋2個，所有權已移轉予姜政宏，非屬被告所有，故均不予沒收，併予敘明。末按毒品危害防制條例第19條第1項：
「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地。應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均應概予沒收。（最高法院96年度台上字第5242號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）又因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。查被告甲○○分別係以1,000元、500元、1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予姜政宏，然上開款項均尚未收取，業據被告供述及姜政宏證述明確，因姜政宏係以賒欠方式而尚未付款，而被告甲○○因未實際取得販售甲基安非他命價金，依上揭說明，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國99年7月14日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官賴邦元法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊妙恩中華民國99年7月14日附表：
┌──┬─────────┬─────┬────┬──────┬────┬────┬───┐│編號│主文及宣告刑│交易時間│交易對象│交易處所│交易物品│交易金額│備註│││││││及數量│││├──┼─────────┼─────┼────┼──────┼────┼────┼───┤│1│甲○○販賣第二級毒│96年1月3日│姜政宏│新竹市○○路│甲基安非│新臺幣10│所犯法│││品，累犯，處有期徒│晚上6、7時││366號被告住│他命1包│00元（尚│條：修│││刑柒年肆月。│許││處││未付款）│正前毒│││││││││品危害│││││││││防制條│││││││││例第4│││││││││條第2│││││││││項│││││││││││││││││││├──┼─────────┼─────┼────┼──────┼────┼────┼───┤│2│甲○○販賣第二級毒│96年1月8日│姜政宏│新竹市○○路│甲基安非│新臺幣50│所犯法│││品，累犯，處有期徒│前2、3天││馬路邊│他命1包│0元（尚│條：修│││刑柒年肆月。│││││未付款）│正前毒│││││││││品危害│││││││││防制條│││││││││例第4│││││││││條第2│││││││││項│├──┼─────────┼─────┼────┼──────┼────┼────┼───┤│3│甲○○販賣第二級毒│96年1月8日│姜政宏│新竹市○○路│甲基安非│共計新臺│所犯法│││品，累犯，處有期徒│││16號2樓2B室│他命2包│幣1000元│條：修│││刑柒年肆月。扣案之│││(陳國瑋住處)││（尚未付│正前毒│││甲基安非他貳包（驗│││││款）│品危害│││餘淨重零點零玖伍壹││││││防制條│││公克）沒收並銷燬之││││││例第4│││。││││││條第2│││││││││項│└──┴─────────┴─────┴────┴──────┴────┴────┴───┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。