裁判字號：臺灣彰化地方法院95年勞簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣彰化地方法院民事判決95年度勞簡上字第2號上訴人東特企業股份有限公司法定代理人丙○○
號訴訟代理人 楊益松 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國95年3月17日本院第一審判決(95年度員簡字第44號)提起上訴，經本院於96年5月16日辯論終結，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審及擴張之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人於簡易程序之上訴程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項但書(第255條第1項第3款)定有明文。本件被上訴人原起訴請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）141,000元（含預告工資、資遣費、加班費、例假日未休假之工資）。嗣於民國95年11月8日當庭言詞表示擴張聲明請求為171,532元（另再增加請求30,532元之加班費），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，應予准許，合先敘明。
二、又上訴人另主張被上訴人遲至言詞辯論期日始提出與先前不一之加班費計算方式並增加30,532元之加班費請求，而未於準備程序提出，應依民事訴訟法第276條規定，不得再行提出云云。惟按民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項但書(第255條第1項第3款)之規定，既允許被上訴人於言詞辯論時得擴張應受判決事項之聲明，則被上訴人於準備程序後行言詞辯論時，除為擴張應受判決事項之聲明外，並同時主張為該項擴張聲明之原因事實，應為法之所許，而無同法第276條之適用，是上訴人上開主張，應無可採。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：
㈠、上訴人自民國94年1月底起任職被上訴人處，約定月薪新台幣（下同）60,000元，每日工資以2,000元計算；工作時數超過時再以加班費每小時332.5元計算。僱用當時未如上訴人所稱有言明「工作屬性為外勤工作，有接單時出勤工作，無接單時無薪休假」，亦未談及有無定期，且兩造未訂立書面契約，故為不定期契約。又被上訴人工作性質具有專業性，須具備專業經驗，依一般經驗法則或商業之習慣，絕無可能為臨時性工人。
㈡、被上訴人任職7個月後，於94年8月20日突遭上訴人無故解僱，並將被上訴人勞、健保予以退保。爰依勞動基準法之規定請求如下：
１、預告工資部分：依勞基法第16條規定：「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之」，故上訴人應給付預告期間之工資即：每日工資2,000元×10日＝20,000元。
２、資遣費部分：依勞基法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」，被上訴人於上訴人處任職7個月，故資遣費為：月薪60,000元×7/12＝35,000元。
３、例假日加班費部分：依勞基法第36條規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假」，上訴人自94年1月底至94年8月20日被無故解僱止，尚有28天之有薪例假，則例假日加班費為：每日工資2,000元×28日＝56,000元。
４、加班費部分：依上訴人所提出之出勤表，被上訴人實際加班時數為197小時，依兩造約定之加班費每小時322.5元，合計上訴人應給付之加班費為：322.5元×197小時＝63,532.5元。但被上訴人願依誠信原則扣除上訴人已給付部分3,000元後，僅請求之加班費為60,532元，以符事實。
５、前4項金額共計：20,000元＋35,000元＋56,000元＋60,532元＝171,532元。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人自94年1月底起僱用被上訴人（上訴人營業內容為承包外接工程，被上訴人之專長為工業配管，其工作屬性為外勤工作），因屬性特殊，於其應徵時已告知為特定性、臨時性之工作。僱用期間以公司承包之工程完工為止，屬定期契約。無需其技術工作或遇雨天時，不必至公司打卡，為無薪休假，無薪休假期間不限制其至別處工作；俟須其工作時，再請其出勤工作，但若不出勤工作亦不會扣薪或解僱。因承包工作屬性，按工程界僱用外勤工作人員慣例，工資採日薪月結制（若以月薪僱用，成本過大，公司無法生存），以實際出勤工作日數計算，其工資較高且不分假日非假日，每日工作時數8小時（但到達及離開工作場所至公司之時間不計入工作時數），工作超過該時數則計入加班費。本件被上訴人每日工資為新台幣2,000元，加班費每小時250元。其94年2月份日勤19日，故薪資為38,000元；3月份日勤29.1日，薪資58,200元；4月份日勤26日，薪資52,000元；5月份日勤20日，薪資40,000元，加班3小時，加班費750元；6月份日勤22日，薪資44,000元，加班7小時，加班費1750元；7月份領有薪資51,675元；8月份日勤15日，薪資30,000元，加班2小時，加班費500元。均已給付被上訴人。
㈡、被上訴人請求預告工資、資遣費、加班費、未休假應給例假工資等，實均無理由：
１、兩造間之工作契約為定期契約，其工作期間以上訴人所接單工程之長短而定，故無所謂預告工資及資遣費之問題。被上訴人應徵時，上訴人即告知此次是承包「有郁實業股份有限公司之工程」，預估94年6月底完工，故僱用被上訴人之期限為94年6月底。但若後續上訴人有接工程，需其技術時，會再請其工作。
２、94年8月20日後因暫無適合被上訴人專長之工作，故請被上訴人無薪休假。惟上訴人並未解聘被上訴人，嗣俟有適合被上訴人專長工作時，上訴人即曾致電請被上訴人出勤工作，但被上訴人不願出勤。被上訴人既無工作薪資，為節省其開銷，上訴人之員工甲○○曾請會計致電被上訴人詢問其是否暫停勞健保，經其同意後，上訴人公司始停保。然兩造間之勞動契約既仍未終止，被上訴人請求預告工資及資遣費，即缺乏請求權基礎。
３、兩造因工作性質，約定採日薪制，無工作時則不計薪休假，已如前述，故無所謂「每7日應給予被上訴人1日有薪例假」之問題，其無權請求因未休假而應給付例假之工資。
４、被上訴人若每日工作超過8小時，上訴人即給予每小時250元之加班費，且均已給付。被上訴人再行請求加班費，實無理由。又被上訴人於準備程序終結後提出之加班費計算方式，依民事訴訟法第276條規定有失權效之問題。
三、原審審理結果為被上訴人全部勝訴判決，並依職權宣告假執行。上訴人提起上訴，聲明廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及擴張之訴，被上訴人則聲明駁回上訴，並為擴張聲明。
四、法院得心證理由：
㈠、兩造就下列事實均不爭執，並有相關之薪資袋及考勤表在卷可稽，自堪信為真實：
１、被上訴人為上訴人自94年1月底起僱用之勞工。
２、被上訴人所提出之薪資袋為真正。
３、被上訴人一天之工資是新台幣2000元。
４、94年1月底至94年8月20日間，被上訴人實際工作之日數為158天。
㈡、本件所應審酌之爭點為：⑴、系爭勞動契約是定期抑是不定期契約？又系爭勞動契約是否已終止？⑵、是採日薪制抑月薪制？⑶、被上訴人可否向上訴人請求預告工資、資遣費、加班費、例假日未休假的加班費？茲分述如下：
１、按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法第9條第1項定有明文。經查，被上訴人業已自承係因承攬有郁實業有限公司之工程始僱用被上訴人，而工程本質係屬可在特定期間完成之工作，故屬特定性工作，惟被上訴人同時亦自承若後續上訴人有接工程，需被上訴人技術時，會再請其工作，且上訴人於94年8月20日以後亦有請被上訴人回去工作，但被上訴人不願意，又目前仍有替被上訴人加入勞健保等語（見本院95年8月31日、同年
95年10月14日準備程序筆錄），足見兩造間之勞動契約具有繼續性，不因承包有郁公司之工程業已完畢而當然終止，是兩造間之勞動契約應屬不定期契約。況被上訴人於本院95年8月31日行準備程序訊問時亦自承系爭勞動契約尚未終止，縱上訴人曾於94年8月20日以後有將其勞健保退保而有終止兩造勞動契約之意思，惟其上開未具法定終止事由之終止，顯於法為合，尚不生終止之效力，而被上訴人又未依據勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止系爭勞動契約，且迄起訴時亦已逾法定30日之除斥期間，是系爭兩造之勞動契約顯尚未終止而仍繼續存在亦可認定。
２、又另依上訴人所提出考勤表與被上訴人所提出之薪資袋觀之，是以實際出勤日數計算工資，即出勤一日2,000元，未出勤即不計算工資，核與證人甲○○所證述：「（伊在被上訴人公司）工作約四年，一天二千五百元，以日計薪，沒有工作就沒有去做。」、證人丁○○證稱：「我工作大約五年，工作內容是鐵工，也幫忙作西工，我是以日計薪每天約二千六百元，至於日薪多少是以員工的技術來決定的，所有的工人都是以日薪來計算的，大家都是有工作就作，沒有工作就沒有錢，不是以月薪來計算的。」等語相符，是系爭勞動契約應係採日薪制而非月薪制。
３、被上訴人不可向上訴人請求預告工資、資遣費、例假日未休假之工資、加班費，理由如下：
⑴、預告工資、資遣費部分：
兩造勞動契約既依然存在，已見前述，而被上訴人又未依勞動基準法第16條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，則被上訴人依同法第16條第3項及第17條規定，請求上訴人給付預告期間之工資及資遣費，即屬無據。
⑵、例假日未休假之工資：
按勞動基準法第21條第1項規定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。故勞雇雙方約定採較高日薪含假日工資方式，勞工每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞動基準法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許，是雇主應給付之例假日及國定休假日之工資，仍得與勞工約定以提高各工作日之薪資，即以較高之日薪包含假日工資，以達假日工資給付之目的，並無違法可言，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束，事後不得反悔，再請求雇主補發假日工資。是證人甲○○、丁○○既已到庭證述，上訴人之所有工人均是以日薪來計算的，大家都是有工作就作，沒有工作就沒有錢，不是以月薪來計算的等語，顯見上訴人於僱用被上訴人時兩造業已約定採較高之日薪制，並已將例假日工資平均分配在每日薪資內，且兩造所約定之薪資又不低於基本工資加計例、休假日應加給工資之總額，此有被上訴人所提出之薪資袋可證，是揆諸前揭說明，被上訴人即不得再請求例假日之工資。
⑶、加班費部分：
①、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。又勞動基準法第32條規定之延長工時，應以雇主要求為要件，勞工非公務必要而滯留辦公場所，不能視為加班。且加班應發給加班費，非不得以補休方式代之。
②、本件被上訴人主張依據考勤表計算，其於任職上訴人公司期
間，提早上班及延後下班加班部分，共有197小時，上訴人均未給付加班費，共積欠延長工時加班費63,532元，扣除已領加班費3,000元，尚有60,532元之加班費未領等語，此業經上訴人所否認。經查，上訴人公司之上班時間為上午8時至下午5時30分之事實，此有考勤表7紙在卷可稽，堪信為實在，且從被上訴人所提出之薪資袋觀之，被上訴人有加班時，上訴人均有按其加班之時數給予加班費，此亦為兩造所不否認，而被上訴人任職上訴人公司期間，有提早上班及延後下班之事實，固有打卡紀錄（即考勤表）影本等資料在卷為證。惟查，依上開打卡紀錄所載，被上訴人每天上、下班時間均不固定，上班時間約早20或30分鐘，下班時間則至多僅部分晚約30多分鐘，而公司並未規定下班後應將其份內工作完成始可離開，是被上訴人雖有上開提早上班及延遲下班情形，應係被上訴人個人考量各種因素，而自動提早上班及延遲下班，難因之即認為前揭時間係為上訴人加班，此外，上訴人復未就其在上揭提早到及延遲下班時係加班之事實舉他證以實其說，並詳列其計算方式，是被上訴人請求被上訴人給付其延長工時加班費60,532元部分，亦核屬無據，不應准許。
㈢、綜合上述：被上訴人請求上訴人給付預告工資、資遣費、加班費、例假日未休假之工資共141,000元，尚屬無據，原審為被上訴人勝訴判決即有未合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院改判如主文所示。又被上訴人於本院擴張聲明，請求上訴人再給付30,532元之加班費，亦無理由，應駁回其擴張之訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴人之上訴有理由，被上訴人擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月30日
民事第二庭審判長法官康弼周
法官陳秋錦法官廖政勝以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國96年5月30日
書記官林文斌