臺灣高等法院高雄分院95年度上更(一)字第372號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第372號刑事判決

裁判日期：民國96年02月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第372號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人顏萬文律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院91年度訴字第282號中華民國92年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第530號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第二級毒品部分撤銷。
甲○○被訴轉讓第二級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與 張福華 係舊識，2人均有施用第二級毒品之惡習。緣甲○○自民國90年1月24日後某日起，因聲氣相投及同村情誼（甲○○家住台中縣○○鄉○○村○○路便行巷215弄20號，張福華家住同巷270之3號），時常至張福華家中走動，進而經常與張福華一同施用第二級毒品安非他命。惟因張福華經濟狀況不佳，甲○○即基於轉讓第二級毒品安非他命之概括意思，多次在張福華或自己家中，提供第二級毒品安非他命予張福華施用。惟日後即另起販賣之概括犯意，在2人家人，或主動或受張福華之詢問，連續以新台幣（下同）500元至1,000元不等價格，販賣第二級毒品安非他命5至6次予張福華。嗣甲○○於90年3月10日，因騎乘張福華之機車在台中市○○路上發生車禍，致遭員警開單告發6,300元（因無照駕駛及未帶行車執照），而甲○○為求抵償罰單費用，遂又承前之轉讓犯意，以每次
500元至1,000元不等之代價，提供第二級毒品安非他命供張福華施用抵償多次。嗣於90年3月22日17時30分許，為警在張福華家中分別查獲2人持有第二級毒品安非他命，並自張福華書桌上扣得甲○○提供抵償之第二級毒品安非他命1包（毛重0.7公克）後，由張福華主動供出上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌。
二、本件公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪及轉讓第二級毒品罪嫌，係以被告甲○○於90年3月22日警訊中曾經自白轉讓第二級毒品，並據證人張福華於警訊及偵查中指證明確，復有扣案之第二級毒品安非他命1包可證，為其論據。訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）堅決否認有販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品犯行，辯稱：其與張福華雖曾同地施用安非他命，惟係各吸各的，並無轉讓行為，且張福華亦知悉其係向綽號「中正」之人購買安非他命，張福華亦認識綽號「中正」之男子，其豈有不直接向綽號「中正」男子購買而向伊購買之理，又交通違規罰單處罰之主體並非張福華，無須透過張福華繳納，張福華所稱抵償云云，顯屬無稽；再者，張福華就販賣、轉讓之次數、販賣之金額及罰單抵銷之次數為1次或2次，其先後證述不一，顯有瑕疵，自不能採為論罪之憑據等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例及40年台上字第86號判例參照）；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4968號判例參照）。
四、證據能力之意見㈠按證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；
又證人有第181條之情形，應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第181條、第186條第2項分別定有明文。本件證人張福華於警訊、偵查及審理中指證被告甲○○有販賣及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，並無因此項陳述致自己受刑事追訴或處罰之危險，核與刑事訴訟法第181條、第186條第2項規定不合，被告之指定辯護人執此抗辯證人張福華之證言無證據能力，自屬無據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本院查證人張福華於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有非法取供之情形，又查無顯不可信之情況，依上開說明，其於偵查中之證言具有證據能力。
㈢證人張福華於警訊所為之陳述，為被告以外之人於審判外之
陳述，為傳聞證據，辯護人對上開陳述之證據能力聲明異議，又無符合得為證據之例外規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非法所禁止，附此敍明。
五、得心證之理由（公訴人所舉之證據，能否形成有罪之確信，而無所懷疑？）㈠證人張福華於警訊供稱：「向甲○○購買5、6次安非他命
，在他家裡，以後他便會主動至我家問我要不要買，如果有錢便會跟他買，並一起在我房內吸食毒品，如果沒有，他亦會分我一些吸食剩的安非他命給我吸食」、「在前天即20號晚上大約19時許，他主動帶毒品安非他命前來我家，並告訴我有沒有錢，而我剩500元他便拿1包安非他命給我，說剩下不夠500元因他之前欠我500元相抵」等語（見90年度偵字第5945號卷第14頁背面倒數第5行起、第15頁倒數第6行）。於台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查中供稱：「（問：你向甲○○買安非他命幾次？）我向別人拿的，是昨天他來，我們一起用的」、「（問：為何與他一起用？）他來找我，我就拿出來一起用」；同日偵查中又改稱：「問：警訊時你稱向他買5、6次，每次1,000元買？）有，不一定，我有向他買5、6次」、「（問：你有無向他買5、6次？）有，時間太久了不確定，應是過年回來的時候，有向他買
5、6次；每次500、1,000元」、又稱「（問：購買金額？）有時1,000或2,000，且因他有欠我錢，故也有從中扣抵」、「（問：他有無免費送你吸食？）剛開始有，給過1、2次，約在今年過年後大概2、3月曾有拿給我吸，都在他家，每次只有一點點，後來才開始買，一直到3月22日被警抓到這段期間都是向他買的」等語（見90年度偵字第5945號卷第39頁以下、57頁背面以下）。嗣案件移轉台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查時亦證稱：「（問：何時開始向甲○○買藥？）約過年後，我向他買過5、6次，但他也提供蠻多次讓我施用，我們會相互去對方家共享毒品，有時候他主動會問我要不要買，我也會主動打電話給他問有無貨可使用」、「交易地點有時在他家，有時在我家，我2人的家距離走路不用5分鐘，每次買都是500至1,000元」、「我是實話實說，而且家人要我將實話實說出來；我沒有注意是否被偷斤減兩」、「90年3月22日那包毒品是販賣給你或互抵？）應是互抵，抵我罰金的那部分」等語（見91年度偵字第
530號卷16頁背面至17頁）。於原審法院審理時證稱：「（問：甲○○是否平常就有販賣安非他命給你？）有」、「（問：90年3月22日下午5時有查到安非他命是誰的？）少的是我的，是我跟他用罰單來抵扣」、「（那包抵扣多少錢？）大約500元」、「在台中、屏東地檢署偵查訊問中所說的話實在」、「（問：開始他給你使用安非他命時是不是不用錢？）是的，開始是不用錢，後來就要拿錢」、「（問：跟誰買的？）跟甲○○買的；共買了6次」、「（問：這5、
6次大約是在何時買的？）大約在90年那時候」、「（問：買的地點？）在台中縣烏日鄉我家或是他家」、「（問：你有無跟陳拿過不要錢的安非他命？）有」、「（問：安非他命不要錢的拿過幾次？）大約3、4次；在查獲前1個多月左右；地點在我家或陳家」、「（問：跟陳買安非他命是多少錢？）500至1,000元」、「（問：跟陳買安非他命的次數？）大約5、6次」「（問：地點？）有在他家或是我家」、「（買多少？）500至1,000」、「（買安非他命的時間？）在查獲前大約1個月」、「（問：最後1次？）在警察查獲前的當天或是前1天」、「（問：警察查獲扣得之安非他命0.7公克是如何來的？）是我的；跟甲○○拿的」、「（問：多少錢拿的？）500元」、「最後1次被查獲的0.
7公克安非他命是用買的或用抵的？）用抵銷的」等語（見原審卷第26頁、第103頁以下）。於本院前審審理時亦證稱：「（問：抵償幾次？）詳細次數我不記得，但我記得超過
2次」、「（問：是否有以金錢向被告買過安非他命？）有的，是4、5次或5、6次，因為時間隔久，我忘了」、「（問：被查獲0.7公克安非他命被告如何賣給你？）該安非他命是被告賣給我的」、「（問：被告無償拿給你幾次？）我不清楚，被告拿來就一起吸食，份量不多」等語（見本院上訴卷第99頁以下），依上開供述，證人張福華究係向被告甲○○購買安非他命？抑或向他人購買？（見90年度偵字第5945號偵查卷第39頁），向被告究竟購買5次或6次？是否包括以罰單抵償？每次購買價格係每包500元？或1,000元？又被查獲之安非他命1小包0.7公克，究係1,000元而以罰單抵銷其中之500元而另外交付500元？抑或係500元而以罰單金額抵銷？另以罰單抵銷係1次或2次？轉讓部分，係相互請客提供對方吸食？或被告單方面轉讓行為？係被告分一些吸剩的安非他命給張福華？或每次提供安非他命1小包？又轉讓安非他命之次數為何？證人張福華所述前後並不一致，顯屬可疑；又涉犯施用第二級毒品罪者，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，證人張福華是否為圖減刑而誣指被告販賣及轉讓安非他命亦屬可能；綜上說明，自不得僅憑證人張福華前後不一之指證，遽認被告有非法販賣及非法轉讓安非他命之行為。㈡被告甲○○自警訊、偵查、原審及本院均堅決否認有無償轉
讓及非法販賣安非他命予證人張福華之行為，始終如一，並無二致。公訴人認被告甲○○於90年3月22日警訊中曾經自白轉讓第二級毒品一節，自屬無據。再者，被告甲○○被警方查獲有轉讓及販賣安非他命之嫌疑後，警方並未查扣電子秤、空夾鏈袋等販賣分裝安非他命之工具，除證人張福華單方面之指證外，本院查無其他確切證據足以證明被告有轉讓及販賣安非他命之犯行。又本院於96年1月3日裁定意旨略以：「最高法院發回意旨稱，上訴人甲○○固有借用張福華之機車遭警取締而開單罰款之事實，另查獲上訴人甲○○及張福華持有安非他命供其等施用，如何能據為認定上訴人甲○○有連續無償轉讓及販賣5次之犯罪之補強證據？應由檢察官負舉證責任」，檢察官收受本裁定後，並未就此部分犯罪事實，負舉證責任，並指出證明之方法，以說服法院形成有罪之心證。
㈢至於長昕生活事業股份有限公司新東分公司濫用藥物尿液檢
驗報告（本院上訴卷第109頁），及扣案之第二級毒品安非他命1小包（毛重0.7公克），至多僅能證明證人張福華及被告有施用第二級毒品安非他命之行為；又違規罰單至多僅能證明被告有無照騎乘機車之行為，均不能憑此推論被告涉犯前開罪責，附此敍明。
㈣綜上所述，依公訴人所舉之證據及卷內之資料，均無從證明
被告有轉讓安非他命及非法販賣安非他命之行為，自不能以毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項之罪相繩，公訴人所舉之證據不能證明被告犯罪，此外，檢察官復不能舉證說服法院形成有罪之心證，被告犯罪尚屬不能證明。原審失未詳察，就轉讓第二級毒品部分為有罪之判決，自屬無據，被告執此提起上訴為有理由，應予撤銷改判，就轉讓第二級毒品部分諭知無罪之判決。原審就非法販賣第二級毒品部分諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨認以罰單抵償安非他命部分有營利之意圖，並非轉讓行為，應論以販賣第二級毒品罪，及販賣第二級毒品部分應改論有罪之判決，均為無理由，就被訴販賣第二級毒品部分諭知上訴駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國96年2月15日
書記官陳武悅