裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第833號刑事判決
裁判日期：民國106年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第833號上訴人即被告 潘金 助選任辯護人 林忠宏 律師( 法扶 律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣南投地方法院105年度訴字第96號，中華民國106年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第4688號、105年度毒偵字第220號、105年度偵字第298號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 潘金助 明知海洛因、 甲基 安非他命分別係屬毒品危害防制條例所稱之第一、二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，各基於販賣第一、二級毒品之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之販賣方式，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予 陳建 樵、 潘文 達各1次（其各次販賣海洛因、甲基安非他命之對象、時間、地點、所得及方式分別詳如附表一所示）。 嗣經警 對潘金助持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，循線查知上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人 陳建樵 、 潘文達 於警詢時關於被告潘金助販賣毒品之證述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所列之事由存在，上訴人即被告之選任辯護人復已否認證人陳建樵、潘文達警詢時此部分證述之證據能力，則依前開規定，證人陳建樵、潘文達於警詢時關於此部分之證述，均無證據能力。
㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項前段定有明文。本件被告潘金助所涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，係法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍；而本案所引用上訴人持用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，業經臺灣南投地方法院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之該院104年度聲監字第269號、104年聲監續字第457號、506號通訊監察書及電話附表可參（原審卷第56至61頁），乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，屬於文書證據之一種。查本案上開電話監聽，取證程序未見違法情事，而警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人亦未爭執其真實性，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於附表一編號1、2所示之時間，以其持用之0000000000號行動電話與證人陳建樵使用之0000000000號市內電話、0000000000號公共電話，及潘文達持用之0000000000號行動電話聯絡等事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予陳建樵、甲基安非他命予潘文達，伊案發前與陳建樵曾打架過，與潘文達則有債務糾紛，他們二人才於警詢及偵查中誣指伊販賣毒品給他們，其二人於原審審理中均到庭作證，因伊與其二人有糾紛，始會指認伊有販賣毒品予其二人，足見伊確未販賣毒品予陳建樵、潘文達 云云 。惟查：
㈠被告有於附表一編號1、2販賣方式欄所示之時間，以其持用
之0000000000號行動電話與證人陳建樵使用之0000000000號市內電話、0000000000號公共電話及潘文達持用之0000000000號行動電話聯絡，分別聯繫如附表二、三所示之通話內容等事實，業據證人陳建樵、潘文達於偵訊及原審審理（臺灣南投地方法院檢察署104年度他字第820號偵查卷宗【下稱他卷】第200頁、第238頁；原審卷第307至333頁）中證述明確，並有原審104年度聲監字第269號、104年聲監續字第000000號、第000506號通訊監察書及電話附表（原審卷第56至61頁）、通訊監察譯文（原審卷第72至87頁）在卷可稽，此部分之事實，洵堪認定。
㈡附表一編號1部分：
１證人陳建樵於104年8月11日偵訊時證稱：104年9月30日伊先
用住家電話跟潘金助聯絡，再打公用電話，約在珠子山那邊，當天8時35分在埔里鎮珠子山橋有跟潘金助見面，並向潘金助買1小包海洛因500元，是一手交錢一手交貨等語（他卷第238頁）。參諸被告持用之0000000000號行動電話與證人陳建樵使用之0000000000號市內電話、0000000000號公共電話，於附表二所示通話時間之通話，證人陳建樵確實於當天先後以住家電話及公共電話跟潘金助所持用之行動電話聯絡，另渠等上開通話內容之對話簡短，雖均未明確提及交易毒品之名稱及數量，衡以買賣毒品之雙方，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，而上開第1通通話，被告與證人陳建樵於接通後先互相確認彼此身分，證人陳建樵即口出「要來找你」，被告確認證人陳建樵所在後即回以「你過來就好」，證人陳建樵再告以「去你家」，於通話目的皆不明之情形，被告答以「來珠子山橋那裡」，若非被告已經知悉證人陳建樵來電係欲購買毒品之事，按理被告應當開口詢問被告來電之目的、內容為何意後，再予回答，其卻違反常情，並無質疑，堪認被告及證人陳建樵間對於交易標的及細節等情皆知之甚稔，並已有預先合意之共識，另於第2通通話，被告告以「我在我們家這個橋」，證人陳建樵回以「好，我在愛蘭橋了」， 益徵 被告與證人陳建樵於上開通話後即有見面交易之情，是證人陳建樵上揭所證與被告交易海洛因之情節，有上揭通訊監察譯文足以補強，而擔保其上揭偵查中證述之真實性，堪以採信。２證人陳建樵雖於原審審理時翻異前詞改稱：伊於104年9月30
日8點多係因伊與潘金助之前有債務糾紛，還有跟他買筊白筍的錢，伊要還潘金助錢，與毒品沒有關係，伊於警、偵訊時，證述上開通話是為了買毒品並非事實，之前伊與潘金助因債務糾紛而爭吵，記恨在心，警詢時早上即至警局作筆錄，伊要去藥房拿藥，也想要快點回家，在提藥癮，就照警方問的回答，我自己意識上不太清楚云云（原審卷第308至321頁）。然被告於附表五所示通話時間與證人陳建樵通話之目的，證人陳建樵於原審審理時證稱：潘金助打電話聯絡說，他發生車禍，所以要賠人家醫藥費，叫伊還錢，因為伊等之前有債務糾紛，還有跟他買那個筊白筍的錢，在104年11月18日在警察局作筆錄時，債務還沒還清，大概還欠1,000多元，因這個債務，潘金助在104年6、7月曾吵架，對我胸部捶幾下，懷恨在心云云（原審卷第308至316頁），再於審理時經提示被告於偵訊時所稱「被告稱那天是你來問他有沒有海洛因可以賣，但是他沒有」後始改稱：因為有時候我們碰面，基於之前是朋友的立場上，有時候藥癮犯了，在痛苦，會去找朋友說有嗎，先救我一下，當天還錢是一部分，問他有沒有東西可以救我，也是一部分云云（原審卷第320頁），其於原審審理中關於當天與被告見面之原因前後所述不一，且被告於偵訊時供稱：那天陳建樵是來問伊有沒有海洛因可以賣他，但是伊沒有云云（偵卷第256頁），原審審理中證人陳建樵之供述與被告供述，歧異甚大，已難採信，又對於證人陳建樵積欠被告之債務金額，證人陳建樵於原審審理時證述有時在電動玩具那邊碰到跟他借的，沒有實際記，不太清楚到底欠被告多少錢，大概就是在2、3,000元左右，筊白筍的錢就不清楚了云云（原審卷第308至318頁），證人陳建樵竟無法確定所積欠之債務金額，其陳述當日係為償還被告債務，實屬無稽。此外，證人於原審審理中尚供稱，同年10月26日，因被告腳摔斷了，伊去看被告腳傷等情（原審卷第318頁），足見證人與被告關係良好，其應不至於同年11月18日即隨意誣指被告販賣毒品，證人亦不至於原審審理中另供稱係104年6、7月打其胸部，其懷恨在心而在偵查中誣指被告販賣毒品，且104年10月26日被告亦與證人陳建樵有通話，證人卻未指認被告當日販賣海洛因，如其有意誣指被告販賣海洛因，大可就證人陳建樵與被告104年10月26日之通訊監察譯文，亦同時指稱被告有販賣海洛因，而無加以區分之必要，益徵證人陳建樵於偵查中所述屬實。是證人陳建樵於審理時所證係為還錢予被告而打電話與被告相約見面，當天未向被告購買海洛因，偵查中因欠錢及為被告毆打始誣指被告販賣海洛因云云，均係迴護被告之詞，不可採信。
㈢附表一編號2部分：
１證人潘文達偵訊時證稱：104年10月12日22時21分、23分許
伊與潘金助通完電話後，在○○里鎮○○路住處旁之土地公廟，伊向潘金助買500元的甲基安非他命，一手交錢一手交貨，在場只有伊與潘金助等語（他卷第200頁）。又證人潘文達於審理時證述伊知悉販賣毒品是很重的罪等語（原審卷第330頁）。足證證人潘文達知悉販賣甲基安非他命係重罪，證人潘文達當知證述之重要性，加以證人潘文達於偵訊時證述與被告並無恩怨，被告並把伊當姪子等語（他卷第200頁），嗣於審理時亦證述與被告無怨恨等語（原審卷第325頁背面），自難認證人潘文達有何誣陷被告之動機。
２再參諸被告持用之0000000000號行動電話與證人潘文達持用
之0000000000號行動電話，於附表三所示通話時間之通話內容，渠等上開之對話簡短，雖均未明確提及交易毒品之名稱及數量，衡以買賣毒品之雙方，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，而上開第1通通話，證人潘文達於接通後即口出「你在哪？」，被告即回以「閘門這。」，證人潘文達再詢問「你有沒有辦法來？」，於通話目的皆不明之情形，被告答以「我沒車，我用走的來。」，若非被告已經知悉證人潘文達來電係欲購買毒品之事，按理被告應當開口詢問被告來電之目的、內容為何意後，再予回答，其卻違反常情，並無質疑，堪認被告及證人潘文達間對於交易標的及細節等情皆知之甚稔，並已有預先合意之共識，另於第2通通話，證人潘文達詢問以「你說你在哪？」，被告回以「魚池旁的閘門。」，證人潘文達再確認以「你在廟那裡？」，被告答以「嘿。」，證人潘文達則回以「好。」，可見被告與證人潘文達於上開通話後即有見面交易之情，核與證人潘文達偵訊時之證述一致，故證人潘文達上揭所證與被告交易甲基安非他命之情節，有上揭通訊監察譯文足以補強，而擔保其上揭證述之真實性，堪以採信。被告以前詞置辯，顯係事後卸責之詞，無足採信。
３證人潘文達雖於原審審理時翻異前詞改稱：伊於104年10月
12日22時21分、23分許與潘金助通話之目的，是伊要與潘金助聊天，與毒品沒有關係，伊於警詢、偵訊時，證述上開通話是為了買毒品並非事實，在警局時因警察大聲兇伊，叫伊講有拿錢向潘金助買毒品，細節是伊自己講的，警察叫伊在檢察官面前也要這樣講云云（原審卷第321至333頁）。然被告於附表六所示通話時間與證人潘文達通話後見面之情形，證人潘文達於原審審理時證稱：104年10月12日這次見面聊天，伊有跟潘金助要甲基安非他命，但是潘金助說沒有，所以沒給伊，伊有拿之前跟潘金助借500元之生活費還他云云（原審卷第327至328頁），與證人潘文達於偵訊時證述伊並未向被告借錢，與被告並無金錢糾紛或恩怨等語（他卷第200頁），前後不一，更與被告於原審訊問時供稱：潘文達有要跟伊買甲基安非他命，伊有把甲基安非他命交給潘文達等語（原審卷第117頁）齟齬。是證人潘文達於審理時所證係為與被告聊天而打電話與被告相約見面，且見面後並未有毒品交易，不可採信，自難資為被告有利之證據。
㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與證人陳建樵、潘文達均非屬至親，且本件交易，均屬有償行為，被告並有親自前往約定地點，交付毒品予證人陳建樵、潘文達及收取對價之情，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，並至約定地點舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使證人陳建樵、潘文達取得毒品之理。顯見本案販賣海洛因、甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告於本件交易毒品確有從中獲利之意圖甚明。
㈤另經本院向埔基醫療財團法人埔里基督教醫院函查，被告並
未於104年9月30日起至同年10月12日止，至該院就診，僅於同年10月25日自訴發生車禍就醫等情，由該醫院函覆在卷足稽（本院卷第75至90頁），被告自無因車禍致無從於104年9月30日、同年10月12日因車禍至醫院就醫致無販賣毒品之情形，綜上所述，被告及辯護人所辯均無可採，被告有販賣第一級毒品海洛因，及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，應予論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告各次為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。其所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕：㈠累犯部分：按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間
為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於96年間因施用第一、二級毒品案件，經原審以96年度訴字第1109號判決分別判處有期徒刑5月、5月、9月、9月確定（下稱①至④罪）；復於同年間因竊盜案件，經本院以97年度上易字第1089號判決判處有期徒刑1年確定（下稱⑤罪）；又於同年間因施用第一、二級毒品案件，經原審以97年度訴字第119號判決分別判處有期徒刑10月、5月確定（下稱⑥、⑦罪）；再於同年間因竊盜案件，經原審以97年度易字第89號判決判處有期徒刑1年，經提起上訴，繼經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第1669號判決駁回上訴確定（下稱⑧罪）；復於97年間因施用第
一、二級毒品案件，經原審以97年度訴字第361號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定（下稱⑨、⑩罪）；又於同年間因施用第一、二級毒品案件，經原審以97年度訴字第471號判決分別判處有期徒刑10月、5月確定（下稱⑪、⑫罪）；上開①至⑤、⑧至⑩罪，嗣經本院以98年度聲字第127號裁定定應執行有期徒刑5年2月確定（下稱甲執行案）；上開
⑥、⑦、⑪、⑫罪，嗣經原審以97年度審聲字第164號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定（下稱乙執行案）。其入監接續執行甲、乙執行案，甲執行案已於102年5月10日執行完畢，於102年5月11日接續執行乙執行案，迄於103年12月12日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，原保護管束期滿日為104年6月11日，嗣該假釋經撤銷，於105年8月15日入監執行殘刑5月又30日等情，有前案紀錄表附卷可憑。是其於甲執行案之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，除所犯販賣第一、二級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，僅就有期徒刑、罰金刑部分各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就事實欄一㈡所示販賣第一級毒品海洛因予證人陳建樵、第二級毒品甲基安非他命予證人潘文達之犯行，於偵查及審判中均否認此部分犯行，有各該筆錄在卷為憑，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定偵審自白減輕其刑規定之適用。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而
破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。查南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮偵辦被告販賣毒品案，並經原審核發通訊監察書，自104年8月6日10時許至同年10月2日10時止就被告持用之0000000000號行動電話實施監察，監察期間發現被告與 蕭貴賓 持用之0000000000號行動電話聯絡密切，研判為毒品交易，經分析比對後彙整相關佐證資料報請實施通訊監察，並於104年10月13日查獲到案，104年11月17日查獲被告過程中，對所犯均是矢口否認，亦無主動供出毒品上手為「蕭貴賓、 楊詠傑 及1名姓名年籍不詳等3人」，並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，有該分局105年7月19日投埔警偵字第1050013114號函、職務報告書、臺灣南投地方法院檢察署105年7月22日投檢 蘭勇 104偵4688字第14445號函、105年11月4日投檢蘭勇104偵4688字第22145號函附卷可參（原審卷第55頁、第134頁、第227至228頁）。故被告於原審準備程序供稱：伊在偵查中有寫自白狀，供出蕭貴賓、楊詠傑、另一個名字我忘記了云云（原審卷第195頁）；辯護人於審理時稱：楊詠傑是被告主動帶警察去而查獲云云（原審卷第343頁），均無可採。
㈣刑法第59條部分：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查：販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯販賣第一級毒品罪，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然被告之販賣對象僅有1人，販賣次數僅1次，販賣對價為500元，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，如不論其情節輕重，逕以判處被告法定最低之刑度無期徒刑，仍屬失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告所犯上揭販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，並與上開加重事由依法先加後減之；至販賣第二級毒品部分，其最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，被告雖僅有一次犯罪，且所販賣毒品所得為500元，在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，是此部分尚難依刑法第59條之規定減輕其刑
五、原審以事證明確，對被告論罪科刑，及適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告素行不佳、明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣，助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其犯罪手段、販賣期間、次數、對象、犯罪所得，其犯後態度，兼衡被告為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康，入監前從事溫事搭建工作，未婚，沒有小孩，家中有兄、中風之父親、逾七旬之母之生活狀況等一切情狀，量處如附表一所示之刑，並與其餘犯行定應執行刑為十六年六月。就沒收部分另敘明：
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。原毒品危害防制條例第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，且為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，本案關於販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查：
㈠犯罪所得部分：被告就附表一編號1、2所示販賣海洛因、甲
基安非他命所收取得之價金屬犯罪所得，雖未扣案，俱應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各罪罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所用之物部分：１、未扣案之Aratop廠牌行動電話1支
（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有，且供被告犯附表一編號1、2所示販賣第一、二級毒品罪所用之聯絡工具等情，業據被告供承在卷（原審卷第345頁背面至第346頁），並有通訊監察譯文附卷可佐，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是就附表一編號1、2所示部分，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其上開所犯各次罪刑項下宣告沒收，併依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。上訴意旨仍否認犯罪指摘原判決不當云云，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國106年8月16日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國106年8月16日附表一（被告販賣第一、二級毒品部分）：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬──────────┬───────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販毒種類及所│販賣方式│罪名、宣告刑及沒收││││（民國）││得（新臺幣）│││├──┼────┼────┼────┼──────┼──────────┼───────────┤│1│陳建樵│104年9│潘金助南│海洛因500元│潘金助於104年9月30│潘金助販賣第一級毒品，││（即││月30日8│投縣○○││日8時3分、25分許以│累犯，處有期徒刑拾伍年││起訴││時35○○○鎮○○路││所持用之0000000000號│貳月。未扣案之Aratop廠││書附│││5之3號住││行動電話與陳建樵使用│牌行動電話壹支（含門號││表一│││處前之壽││之0000000000號市內電│0000000000號││：編│││全橋││話及0000000000號公共│SIM卡壹枚）及販賣第一││號4│││││電話相互聯絡後，潘金│級毒品所得新臺幣伍佰元││）│││││助即於左列時間、地點│均沒收，於全部或一部不│││││││，將海洛因1包交付予│能沒收或不宜執行沒收時│││││││陳建樵，並收取價金50│，均追徵其價額。│││││││0元。││├──┼────┼────┼────┼──────┼──────────┼───────────┤│2│潘文達│104年10│潘文達南│甲基安非他命│潘金助於104年10月12│潘金助販賣第二級毒品，││（即││月12日22│投縣○○│500元│日22時21分、23分許以│累犯，處有期徒刑柒年貳││起訴││時28○○○鎮○○路││所持用之0000000000號│月。未扣案之同上Aratop││書附│││住處旁土││行動電話與潘文達所持│廠牌行動電話壹支（含門││表一│││地公廟││用之0000000000號行動│號0000000000││：編│││││電話相互聯絡後，潘金│號SIM卡壹枚）及販賣第││號5│││││助即於左列時間、地點│二級毒品所得新臺幣伍佰││）│││││，將甲基安非他命1包│元均沒收，於全部或一部│││││││交付予潘文達，並收取│不能沒收或不宜執行沒收│││││││價金500元。│時，均追徵其價額。│├──┼────┴────┴────┴──────┴──────────┴───────────┤│合計│販賣第一、二級毒品所得合計1,000元。│└──┴────────────────────────────────────────────┘附表二（被告持用之0000000000號行動電話，於104年9月30日
8時3分25秒、25分54秒之通話內容【見警卷二第101頁】）：
┌──┬─────┬─────┬───┬───┬─────────────┐│編號│監察電話A│通話對象B│發話或│時間│內容│││││受話│││├──┼─────┼─────┼───┼───┼─────────────┤│1│0000000000│0000000000│受話│104年│A：喂│││（A：潘金│（B：陳建││9月30│B：喂│││助）│樵）││日8時│A：你那裡││││││3分25│B：大個││││││秒│A：你誰│││││││B：樵│││││││A：啊│││││││B： 阿樵 啦..你在睡覺│││││││A：沒有│││││││B：沒有..你在家嗎│││││││A：在廟這裡│││││││B：啊│││││││A：在大廟這裡│││││││B：在那裡│││││││A：在廟這裡│││││││B：廟那裡│││││││A： 阿魄 這裡│││││││B：喔│││││││A：怎樣│││││││B：要來找你│││││││A：你在那裡│││││││B：我在家要出去│││││││A：你過來就好│││││││B：又要過去那裡│││││││A：不然要去那裡│││││││B：去你家│││││││A：在橋那裡│││││││B：啊│││││││A：來珠子山橋那裡│││││││B：那你再5分鐘再出發│││││││A：好│├──┼─────┼─────┼───┼───┼─────────────┤│2│0000000000│0000000000│受話│104年│B：喂│││（A：潘金│（B：陳建││9月30│A：我在我們家這個橋│││助）│樵）││日8時│B：好.我在愛蘭橋了││││││25分54│││││││秒││└──┴─────┴─────┴───┴───┴─────────────┘附表三（被告持用之0000000000號行動電話，於104年10月12日
22時21分37秒、23分44秒之通話內容【見本院卷第86至87頁】）：
┌──┬─────┬─────┬───┬───┬─────────────┐│編號│監察電話A│通話對象B│發話或│時間│內容│││││受話│││├──┼─────┼─────┼───┼───┼─────────────┤│1│0000000000│0000000000│發話│104年│B：你在哪？│││（A：潘金│（B：潘文││10月12│A：閘門這。│││助）│達）││日22時│B：你有沒有辦法來？││││││21分37│A：我沒車，我用走的來。││││││秒│B：看怎樣打給你。│├──┼─────┼─────┼───┼───┼─────────────┤│2│0000000000│0000000000│受話│104年│B：你說你在哪？│││（A：潘金│（B：潘文││10月12│A：魚池旁的閘門。│││助）│達）││日22時│B：你在廟那裡？││││││23分44│A：嘿。││││││秒│B：好。│└──┴─────┴─────┴───┴───┴─────────────┘