裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第436號民事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第436號上訴人家欣建設事業股份有限公司法定代理人 江春美 訴訟代理人 朱仲煒
劉錦隆 律師被上訴人水鑽石社區大廈管理委員會法定代理人 石孟君 訴訟代理人 屠啟文 律師複代理人 陳繼民 律師上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國101年4月10日臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）100年度訴字第697號第一審判決提起上訴，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於命被上訴人不得在新北市○○區○○路○號及新北市○○區○○路○段○○○號地下二樓停車場設置之機車停車空間如附圖所示。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）被上訴人不得在新北市泰山區（下同，以下省略「新北市○○區0000000路0號、明志路3段77號地下二層如附圖所示之停車空間設置機車停車位供住戶停放機車，並應自民國100年8月1日起至住戶停止停放機車之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）23,289元之損害金。（三）被上訴人應給付上訴人448,553元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（四）被上訴人應自98年12月13日起至停止禁止貴子路2號2樓、明志路3段77號、77號2樓、79號、81號、81號2樓、83號、83號2樓、87號、83號地下1層之1、83號地下1之2、83號地下1層之3之住戶使用大樓養生館之日止，按月給付上訴人33,390元之損害金。（五）確認水鑽石社區大廈（下稱系爭大廈）99年12月11日區分所有權人會議關於增訂規約第19條3-1款之決議無效。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊為系爭大廈起造人，現並為區分所有權人，專有部分計有門牌號碼貴子路2號2樓（124.31坪）、明志路3段77號1樓（105.29坪）、77號2樓（123.75坪）、79號1樓（76坪）、81號1樓（109.65坪）、81號2樓（136.19坪）、83號1樓（120.87坪）、83號2樓（191.53坪）、87號1、2樓（
279.15坪）、83號地下1層之l（562.64坪）、83號地下1層之2（176.73坪）、83號地下1層之3（219.93坪）等12戶。系爭大廈地下二樓停車場為8018建號，面積3895.45平方公尺，登記為門牌貴子路2號2樓等共有部分之一部分，每一車位所有權應有部分10000分之22，伊之車位應有部分係登記在7952建號門牌83號地下1層之3之共有部分，目前尚有50個停車位，故應有部分10000分之1100，另其他公設部分應有部分10000分之41，合計應有部分10000分之1141。
（二）關於被上訴人在地下二樓停車場設置機車停車位部分：⒈系爭地下二樓停車場雖與系爭大廈之公共設施均登記為
8018建號，惟依建物測量成果圖，系爭地下二樓停車空間有其確定範圍，伊並於預售系爭大廈時，與全體買受人簽訂之買賣契約書第7條第1項約定：本大廈地下室共四層，依建築法規之規定，共設有251位汽車停車位，其中設有法定汽車停車位198位、獎勵汽車停車位26位，增設汽車停車27位，地下第二、三、四層汽車停車空間部分，專用車位承買人依前項之約定使用，並可依法收益及處分，非經車位承買人或專用權人之同意不得使用。故系爭地下二樓停車場自交屋時起，即為伊及全體地下二樓車位承買人所分管並占有。未買受汽車停車位之其餘區分所有權人，雖亦有8018建號應有部分，惟其等分管部分係其他公共設施，未經分管系爭地下二樓停車空間之全體車位承買人同意，不得以區分所有權人會議決議，在系爭地下二樓停車空間設置機車停車位停放機車。
⒉依新北市政府竣工圖地下二層平面圖所示，車位數共76輛
，分為法定停車位23輛，獎勵停車位26輛，增設停車位27輛。伊對於系爭地下二樓停車場之使用收益權係基於共有人間之分管契約，該分管契約經全體共有人同意，並因伊及其他停車位買受人已依分管契約占有停車場，具有公示性而對共有人之繼受人有拘束力，該分管契約未經全體共有人同意終止，不得經由多數決之區分所有權人會議予以推翻。依公寓大廈管理條例第33條規定，約定專用部分變更為非專用，猶須經該約定專用部分之區分所有權人同意，伊基於共有人間之分管協議所取得系爭地下二樓停車場之使用收益權，豈有可能不必經伊同意即予變更。系爭停車場至少亦係約定專用部分，依公寓大廈管理條例第33條規定，未經伊同意，亦不得變更。
⒊伊係主張系爭地下二樓停車場部分經全體共有人同意由車
位承買人分管，該分管之停車場範圍為建物測量成果圖所載之「停車空間」，包含停車格、車道及該範圍內之其餘空間，但不含樓、電梯間等公共設施。依系爭大廈買賣契約書第7條、第8條約定，系爭地下二樓停車空間並非共用部分或約定共用部分，而係由車位承買人分管之停車空間，被上訴人未經所有權人同意，不得在系爭地下二樓停車空間劃設機車停車位供住戶停放機車。被上訴人未經伊及其他車位承買人同意，在地下二樓停車場未劃停車格之空間設置機車停車空間供住戶停放機車，非但違反建築法之規定，且侵害伊及其他車位承買人對於系爭停車場之占有，依民法第962條、第963條之1第1項規定，伊得請求禁止被上訴人設置機車停車空間供住戶停放機車。
⒋被上訴人未經伊同意，設置機車停車空間供住戶停放機車
，亦為無法律上原因而受利益，致伊受有損害，應給付伊相當於租金之不當得利。被上訴人自99年2月1日起設置118個機車停車位供住戶停放機車，以附近機車停車位租金行情每月每車位300元計算，118個機車停車位之不當得利為每月35,400元。系爭地下二層停車空間共有76個汽車停車位，自99年2月1日至99年10月31日止，伊持有55個汽車停車位，比例為55/76，9個月之損害金為230,565元；自99年11月1日至99年12月31日止，伊持有56個汽車停車位，比例為56/76，2個月之損害金為52,168元；自100年1月1日至100年2月28日止，伊持有53個汽車停車位，比例為53/76，2個月之損害金為49,373元；自100年3月1日至100年7月31日止，伊持有50個汽車停車位，比例為50/76，5個月之損害金為116,447元，以上合計448,553元；另自100年8月1日起，伊持有50個汽車停車位，比例為50/76，每個月之損害金為23,289元。
（三）關於被上訴人禁止使用養生館部分：⒈系爭大廈住戶為抵制伊，於98年12月12日之區分所有權人
會議，修改系爭大廈俱樂部管理辦法第2條使用對象第1款為「本社區按時每月繳交管理費之區分所有權人或住戶。為維護使用品質及安全，商場及辦公室依歷年慣例，不得使用養生館設施。」被上訴人即自98年12月13日起禁止商場、辦公室之住戶使用系爭大廈之公共設施養生館。上開管理辦法第2條使用對象第1款規定「商場及辦公室依歷年慣例，不得使用養生館設施」應為無效。被上訴人自98年12月13日起禁止商場、辦公室之住戶使用系爭大廈之公共設施養生館，侵害伊對於系爭養生館之使用收益權，依民法第184條規定，被上訴人應負損害賠償責任，賠償方法為回復原狀，即不得禁止伊及伊之承租人、經伊同意而使用門牌號碼貴子路2號2樓、明志路3段77號1樓、77號2樓、79號1樓、81號1樓、81號2樓、83號1樓、83號2樓、87號1、2樓、83號地下1層之1、83號地下1層之2、83號地下1層之3之使用者（即公寓大廈管理條例第3條第8款之住戶）使用系爭養生館。
⒉被上訴人禁止伊使用系爭養生館期間，應賠償伊無法使用
之損失。依系爭大廈俱樂部管理辦法第4條規定：「1.區分所有權人或住戶繳交管理費後，管理中心依坪數交付住戶點數卡。（限當月使用，每坪兌換1點）。2.點數使用完畢後，另得向管理中心購買面值300元之點數卡（15元1點，合計20點，有效期限為三個月）」。伊之區分所有建物計2226.04坪，每月可得點數2226點，1點15元，每月計損失33,390元。
⒊依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，管理費應依共有
之應有部分比例分擔，而非依區分所有部分之坪數比例收取。住家與商場之管理費有每坪60元與50元之差異，係因商場、辦公室對公共設施之應有部分比例為15.77%，而住宅對公共設施之應有部分比例為84.23%，但住宅專有部分權狀面積共9667.47坪，專有部分每坪分攤之公共設施為
0.008713%，商場、辦公室專有部分權狀面積共2234.9坪，專有部分每坪分攤之公共設施為0.007056%，以住家每坪負擔60元公共設施管理費計算，60萬元÷0.008713%×
0.007056%=48.59元，商場、辦公室之管理費應為每坪
48.59元，取整數50元已較住家多負擔1.41元，豈會係因不使用養生館而調降管理費。且兩造若有伊不使用養生館而調降伊所有商場之管理費為每坪50元之協議，豈有94年4月間就管理費等事宜簽訂協議書時，僅記載商場管理費按50元／坪收費，而未記載商場及辦公室人員不使用養生館。
⒋伊並非不繳納管理費，而係被上訴人自99年6月1日起住宅
部分之管理費仍維持每坪每月60元，卻將商場及辦公室調高為每坪每月80元，伊無法接受，欲依原訂之50元繳納，卻遭被上訴人拒收，伊不得已向原法院起訴確認應繳之管理費數額，經原法院以100年度訴字第686號判決商場及辦公室部分之管理費應維持每坪每月50元後，伊業已繳清全部之管理費，並無被上訴人所指未繳納管理費情事。況養生館為公共設施，區分所有權人本於共有權即可使用，不論有無使用均須繳納管理費，得否使用與是否繳納管理費無關。
（四）關於請求確認區分所有權人會議增訂規約第19條3-1款之決議無效部分：
⒈伊就所有建物自行或供他人經營使用執照記載用途所允許
之行業，即係符合法律規定，非規約所得禁止。公寓大廈管理條例第15條第1項規定：「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專有部分，不得擅自變更。
」係指約定專用部分之使用應依規約之規定，不得變更。區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，本得自由使用、收益，並排除他人干涉，規約並非法律，豈能限制區分所有權對專有部分之使用收益方式？內政部營建署85年5月25日台內營字第0000000號函亦認：「按區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。…公寓大廈管理條例第4條第1項業有明定，公寓大廈專有部分之使用自應依照前揭規定辦理。另依前開條例第3條第12款規定，規約係指公寓大廈區分所有權人為增進公共利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項，其內容不得牴觸都市計畫法及建築法等規定，牴觸者無效」。
⒉伊所有之區分所有建物，經核准之用途為商場或辦公室，
伊將區分所有建物為如何之使用，或出租給第三人為如何之使用，只要符合法令即得使用，非被上訴人或公寓大廈規約所得限制，且若不符合法令，本為違法使用，無待社區大廈規約予以限制，故於規約第19條增訂3-1款，規定：「區分所有權人不得將其專有部分出租或供下列行業使用：八大行業、餐飲業、宗教團體活動場所、瓦斯煤氣業、葬儀社、當鋪、老人安養院、資訊休閒業、或有損及社區生活品質及造成社區危害等公共安全顧慮之行業」，若非侵害區分所有權人之使用收益權，即為無意義之規定，為無效之決議。
⒊公寓大廈管理條例第4條第1項規定：「區分所有權人除法
律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。」所謂收益當然包括出租，被上訴人不得干涉伊將建物出租給他人經營法律並未限制之行業使用。況承租人對建物之使用權係本於伊之授予，伊所得經營之行業，承租人當然亦得經營。詎系爭大廈於99年12月11日之區分所有權人會議，竟修改規約，於第19條增訂上開3-1款，顯然逾越規約可訂定之範圍，並侵害伊對區分所有建物之使用、收益權，應為無效。因被上訴人已將該項決議登載於規約書，伊有起訴請求確認之利益。
（五）爰依民法第962條、第963條之1第1項、第179條規定，聲明求為：⒈被上訴人不得在貴子路2號、明志路3段77號地下二樓停車場如附圖所示之空間設置機車停車空間供住戶停放機車，並應自100年8月1日起至住戶停止停放機車之日止，按月給付上訴人23,289元之損害金。⒉被上訴人應給付上訴人448,553元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息。⒊被上訴人不得禁止貴子路2號2樓、明志路3段77號、77號2樓、79號、81號、81號2樓、83號、83號2樓、87號、83號地下1層之1、83號地下1層之2、83號地下1層之3之住戶使用大樓之養生館，並應自98年12月13日起至停止前開行為之日止，按月給付上訴人33,390元之損害金。⒋確認系爭大廈99年12月11日區分所有權人會議關於增訂規約第19條3-1款之決議無效之判決（原審判決被上訴人不得在貴子路2號及明志路3段77號地下2樓停車場屬於上訴人分管範圍之停車空間內設置機車停車空間供住戶停放機車，且不得禁止貴子路2號2樓、明志路3段77號、77號2樓、79號、81號、81號2樓、83號、83號2樓、87號、83號地下1層之1、83號地下1層之2、83號地下1層之3等住戶使用系爭大樓之養生館；駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。
三、被上訴人則以：
（一）貴子路2號及明志路3段77號地下二樓之停車空間，經區分所有權人會議決議劃設機車停車位供全體區分所有權人使用，伊並未侵害上訴人任何權利：
⒈系爭停車空間共3,895.45平方公尺，非僅專供停車位使用
，而係全體區分所有權人所共有，此由系爭停車空間與地下3樓及4樓同屬泰山段3小段8018建號可證。上訴人所提出之房地買賣契約書第8條「公共設施管理及約定專用部分之特別約定」第1項載明：「本社區全區共同使用部份項目為：…地下二層之垃圾分類儲存室、水箱、防空避難空間…」，足見系爭停車空間除停車位外，尚供全體區分所有權人作為防空避難空間使用，系爭停車位空間屬全體區分所有權人共有。
⒉上訴人主張系爭停車空間均為停車位所有權人所共有，應
就伊依區分所有權人會議決議所設機車停車位之空間為停車位所有權人共有負舉責任。上訴人雖有停車位，但與系爭停車空間是否專屬停車位所有權人共有無涉。停車位所有權人之專用部分，僅限於停車格之內，縱其餘車道等供停車使用之區域為停車位所有權人所共有，亦不及於非屬車道及停車格以外之區域。伊依區分所有權人會議決議設置之機車停車位，係位於停車格及車道外之公共區域，無無權占用之情事。機車停車位所設置之區域，為全體區分所有權人共有，屬共用部份，依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，伊本有管理權限，且99年12月11日系爭大廈99年度區分所有權人大會亦決議在系爭停車空間共用部分規劃機車停車位，伊依公寓大廈管理條例第36條第1款規定執行辦理，並無不當。
⒊公寓大廈管理條例第15條第1項及第33條第3款規定，係針
對約定專用之變更，且該約定專用依公寓大廈管理條例第56條第1項規定須以建造執照、使用執照及規約之記載為準。伊依區分所有權人會議決議設置之機車停車位，係位於停車格及車道外之公共區域，即畸零公共區域，非屬約定專用部份。況依系爭停車空間之建造執照圖說，約定專用部分僅有停車格，不及於車道或其他畸零空間，本件區分所有權人會議決議設置之機車停車位，未變更約定專用部分之使用，無須經約定專用之區分所有權人同意。
⒋上訴人以附近機車停車位租金行情每月每車位300元計算
118個機車停車位，主張伊獲有不當得利，應先就上開租金行情負舉證責任；且相當於租金之不當得利係以無權占有為前提，即實際占用人方負返還不當得利之責。伊僅劃設機車停車位，並未使用，無不當得利。
（二）兩造已協議以調降管理費作為上訴人不使用養生館之對價：
⒈系爭大廈就住戶之管理費原約定每坪60元，93年間因上訴
人所有之商場及辦公室對外出租營利，無使用養生館之必要，經時任上訴人公司副總經理之 王修堂 與伊第一屆主任委員 江滄炫 協議，上訴人不使用養生館而調降上訴人所有商場之管理費為每坪50元。此後，上訴人均以每坪50元計算繳納管理費，從無異議；再對照養生館點數乃每1點為10元（上訴人主張1點15元，係原點數使用完畢後再行購買，並非繳納管理費後依坪數交付之點數），上訴人所減免之管理費數額與如使用養生館所須支付之管理費數額相同，足證兩造確有上訴人不使用養生館之合意。
⒉系爭大廈俱樂部管理辦法第4條第1項規定：「區分所有權
人或住戶繳交管理費後，管理中心依坪數交付住戶點數卡。（限當月使用。每坪兌換1點。）」上訴人主張伊自98年12月13日起禁止上訴人使用養生館，然經伊訴請上訴人給付97年7月至98年4月積欠10個月之管理費，並經原法院以98年度訴字第2636號判決上訴人應給付管理費後，上訴人僅依判決金額給付，並未繳納嗣後之管理費；雖上訴人另向原法院訴請確認伊之管理費債權逾每坪50元部分不存在，然上訴人亦未按每坪50元繳納管理費。如認兩造間無不使用養生館之合意，以上訴人並未按月繳納管理費，伊自無給付點數卡供其使用養生館之必要，縱上訴人事後補繳，因養生館之點數卡限當月使用，伊亦無補發義務。上訴人訴請損害賠償，無理由。
⒊計算專有部分應分配之共用及約定共用部分比例時，應以
專有部分之面積比例計算；一般管理費之訂定，均先訂定每坪之應繳管理費，再以專有部分面積計算應繳數額。上訴人主張其應繳管理費係因商場及辦公室對公共設施之應有部分比例較低所致，並無依據。
⒋上訴人所提出94年4月之協議書第肆條記載：「『93年2月
至7月乙方（即上訴人）代管期商場管理費』，乙方同意按50/坪收費，即補給管委會差額20元/坪。」足見商場管理費以每坪50元計收，不僅「限於93年2月至7月」期間，亦非基於公共設施使用比例較少之故。兩造協議上訴人繳納每坪50元之管理費，係上訴人不使用養生館之對價。
（三）99年12月11日區分所有權人會議決議增訂社區規約第19條3-1款，係因上訴人將其專有部分出租供網咖使用，出入份子複雜，或吸煙致空氣不佳、或亂丟垃圾致環境髒亂、或竊取社區滅火器致毀壞社區防火設備，嚴重影響居住社區住戶生活品質及生命安全，故99年12月11日區分所有權人會議方決議增訂規約第19條3-1款。上開增訂規約之決議係針對承租人關於專有部分使用之限制，並非限制上訴人對其專有部分之使用、收益及處分權，無侵害上訴人就專有部分之權利。況依私法自治之精神，除違反強制或禁止規定者外，區分所有權人會議本得訂定準則作為社區區分所有權人遵守之標準，如上訴人主張該決議無效，應舉證證明究違反何一強制或禁止規定等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人為系爭大廈門牌號碼貴子路2號2樓、明志路3段77號1樓、77號2樓、79號1樓、81號1樓、81號2樓、83號1樓、83號2樓、87號1、2樓、83號地下1層之1、83號地下1層之2、83號地下1層之3等12戶之區分所有權人，並為系爭地下二樓停車場8018建號建物合計應有部分10000分之1141之共有人。
（二）證據：系爭建物登記謄本（見原審卷9-32、95-96頁）。
五、關於上訴人請求被上訴人不得在系爭大廈地下二樓設置機車停車位，及給付不當得利或損害金部分：
（一）按第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理，有最高法院22年上字第3579號判例可資參照。經查原審業依上訴人所為請求，判決被上訴人不得在門牌號碼貴子路2號及明志路3段77號地下二樓停車場屬於上訴人分管範圍之停車空間內設置機車停車空間供住戶停放機車，被上訴人並未提起上訴，此部分已經確定。雖原判決主文關於上訴人「分管範圍之停車空間內設置機車停車空間」不明確，惟此部分業經本院會同兩造赴現場勘驗，經兩造到場指界，及本院囑託新北市新莊地政事務所測量明確，有勘驗筆錄及新北市新莊地政事務所102年7月16日新北莊地測字第0000000000號函檢送土地複丈成果圖可稽（見本院卷129-130、139-140頁）；兩造對上開土地複丈成果圖均不爭執（見本院卷148頁），上訴人依該土地複丈成果圖，聲明及主張被上訴人不得在貴子路2號、明志路3段77號地下二層如附圖所示之停車空間設置機車停車位供住戶停放機車，核屬補正聲明及補充事實上陳述，原審此部分判決對上訴人並無不利，上訴人就此部分提起上訴，其上訴為不合法，爰予駁回，並補正如主文第二項所示。
（二）另上訴人主張被上訴人設置機車停車位供住戶停放機車，為無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，自99年2月1日起至100年7月31日止合計448,553元，另自100年8月1日起至住戶停止停放機車之日止，應按月給付23,289元；被上訴人則抗辯上訴人未舉證證明租金行情，及其僅係劃設機車停車位供區分所有權人使用，並未獲有利益等語。經查上訴人對於被上訴人抗辯其於停車空間內劃設機車停車位係供全體區分所有權人使用一節，並不爭執，被上訴人並未使用機車停車位，堪以認定。又被上訴人陳明其就區分所有權人使用機車停車位並未收費，亦為上訴人所不爭執（見本院卷159頁背面），難認被上訴人受有利益。上訴人既未舉證證明被上訴人所獲利益，其請求被上訴人返還此部分不當得利或給付損害金，應屬無據。
六、關於上訴人請求被上訴人給付禁止其使用養生館之損害金部分：
（一）上訴人主張被上訴人不得禁止貴子路2號2樓、明志路3段77號、77號2樓、79號、81號、81號2樓、83號、83號2樓、87號、83號地下1層之1、83號地下1之2、83號地下1層之3之住戶使用大樓之養生館，業經原審判決准如上訴人之請求；本件上訴人請求被上訴人應自98年12月13日起至停止禁止上開門牌號碼之住戶使用大樓養生館之日止，按月給付上訴人33,390元之損害金有無理由，論述如下。
（二）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。上訴人主張被上訴人自98年12月13日起禁止商場、辦公室之住戶使用系爭大樓之公共設施養生館，侵害伊對於系爭養生館之使用收益權，依民法第184條規定，被上訴人應負損害賠償責任；依系爭大廈俱樂部管理辦法第4條規定：「1.區分所有權人或住戶繳交管理費後，管理中心依坪數交付住戶點數卡。（限當月使用，每坪兌換1點）。2.點數使用完畢後，另得向管理中心購買面值300元之點數卡（15元1點，合計20點，有效期限為三個月）」，伊之區分所有建物計2226.04坪，每月可得點數2226點，1點15元，每月計損失33,390元，請求被上訴人依此賠償云云。
（三）經查本件上訴人既係主張被上訴人禁止商場、辦公室之住戶使用系爭大樓之公共設施養生館，侵害其對於養生館之使用收益權，請求被上訴人負損害賠償責任；因損害賠償方法以回復原狀為原則，而系爭大樓之養生館仍舊存在，為兩造所不爭執，且上訴人受侵害者為其對於養生館之使用收益，該使用收益權並非不可以回復原狀之方法賠償上訴人，則上訴人請求被上訴人以金錢賠償其損害，應屬無據。
七、關於上訴人就系爭大廈區分所有權人會議決議增訂規約第19條3-1款，請求確認決議無效部分：
（一）上訴人主張99年12月11日區分所有權人會議決議修改規約，於第19條增訂3-1款，規定：「區分所有權人不得將其專有部分出租或供下列行業使用：八大行業、餐飲業、宗教團體活動場所、瓦斯煤氣業、葬儀社、當鋪、老人安養院、資訊休閒業、或有損及社區生活品質及造成社區危害等公共安全顧慮之行業」（見原審卷48-53頁），為被上訴人所不爭執，堪以採信。上訴人主張該修訂規約之決議，逾越規約可訂定之範圍，並侵害其對區分所有建物之使用收益權，應為無效；被上訴人則抗辯區分所有權人會議決議增訂社區規約第19條3-1款，係為維護社區居住品質，且經合法決議，應屬有效；增訂原因係因上訴人將其專有部分出租供網咖使用，出入份子複雜，或吸煙致空氣不佳、或亂丟垃圾致環境髒亂、或竊取社區滅火器致毀壞社區防火設備，嚴重影響居住社區之住戶生活品質及生命安全，該決議並未違反公寓大廈管理條例規定，亦未違反何強制或禁止規定等語。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例可參。又依公寓大廈管理條例第23條規定：有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。二、各區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收益權及住戶對共用部分使用之特別約定。三、禁止住戶飼養動物之特別約定。四、違反義務之處理方式。五、財務運作之監督規定。六、區分所有權人會議決議有出席及同意之區分所有權人人數及其區分所有權比例之特別約定。七、糾紛之協調程序。
（三）上訴人主張99年12月11日區分所有權人會議決議修改規約，於第19條增訂3-1款之規定，逾越規約可訂定之範圍，並侵害其對區分所有建物之使用收益權，為無效，應由上訴人就系爭規約第19條增訂3-1款之規定內容有何違反法令應為無效之情形負舉證責任。雖依民法第765條規定：
所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。公寓大廈管理條例第4條第1項規定：區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。惟公寓大廈之區分所有權人對其專有部分之使用、收益亦及於共用部分，而共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。公寓大廈之區分所有權人對其專有部分之使用、收益既亦及於共用部分，關於共用部分即非不得依民法第820條第1項定共有物之管理方法。本件上訴人並未舉證證證明系爭規約第19條增訂3-1款之規定內容有何違反法令應為無效之情形，其請求確認系爭大廈99年12月11日區分所有權人會議決議修改規約，於第19條增訂3-1款之決議無效，應屬無據。
八、綜上所述，上訴人就原審判決准其請求被上訴人不得在貴子路2號及明志路3段77號地下二樓停車場設置機車停車空間供住戶停放機車提起上訴部分，為不合法；另予補正上訴人不得在系爭大廈地下二樓停車場設置之機車停車空間如附圖所示。又上訴人請求被上訴人給付其在地下二樓設置機車停車空間之不當得利或損害金448,553元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；另自100年8月1日起至住戶停止停放機車之日止，按月給付23,289元損害金；並按月給付禁止上訴人使用養生館之損害金33,390元，暨請求確認系爭大廈99年12月11日區分所有權人會議決議修改規約，於第19條增訂3-1款之決議無效，均為無理由，不應准許。
原審就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年3月25日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官張靜女法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月27日
書記官李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。