裁判字號：臺灣臺中地方法院98年簡上字第208號民事判決
裁判日期：民國99年08月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決98年度簡上字第208號
上訴人丙○○訴訟代理人 林松虎 律師複代理人 林語然 律師訴訟代理人 吳淑芬 律師被上訴人乙○○兼訴訟代理人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年7月17日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭97年度沙簡字第643號第一審簡易判決提起上訴，本院於99年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟玖佰肆拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人聲明求為判決如主文所示，其陳述略以：㈠被上訴人於原審起訴主張兩造於民國（下同）94年10月間為
經營合夥事業（以下簡稱系爭合夥），並簽訂合夥契約書，成立一境外控股公司SPIDOINTERNATIONALINC.（以下簡稱Spido公司）在大陸地區經營鞋業。合夥契約書中明確約定合夥事業之業務應使用指定帳戶，另有關合夥事業之盈餘分配、誠信執業等皆有明確之規範，兩造約定由被上訴人甲○○為執行業務合夥人及負責合夥事業之會計作業處理，並由被上訴人甲○○委任上訴人為業務代表人，對外處理有關業務事宜。系爭合夥於94年10月成立公司營業，自95年開始運作，嗣因95年6月間送達巴西之5個貨櫃之產品，因品質不良遭退貨，為此，被上訴人乙○○迅即至巴西處理客戶訴怨，被上訴人甲○○則前往大陸了解並處理善後。被上訴人甲○○抵達位在大陸福建晉江之辦公室，上訴人已避不見面，被上訴人甲○○聯繫廠商、銀行並清查帳務後，發現廠商應付予Spido公司之佣金遭上訴人侵占。經被上訴人甲○○與訴外人即客戶昆山明輝堂皮件有限公司（以下簡稱明輝堂公司）查詢得知，明輝堂公司基於與Spido公司之業務往來，須支付佣金予Spido公司，上訴人向明輝堂公司收取交易金額
10﹪之佣金後，對被上訴人卻宣稱佣金為5﹪，並要求明輝堂公司將佣金匯入其個人使用之帳戶，而非匯入系爭合夥之指定帳戶（中國建設銀行福建省分行、戶名：丙○○；帳號：0000000000000000000號）。經明輝堂公司提供已付佣金之明細表及匯款單，始知明輝堂公司已支付佣金共人民幣
117,250元，然上訴人僅將其中人民幣20,000元匯入合夥指定帳戶，上訴人侵占業務上所持有之物即本件之佣金人民幣
97,250元怠無疑義。人民幣97,250元等於新台幣（除另標明幣別外，以下同）421,846元。爰依民法第184條侵權行為之規定，訴請上訴人賠償合夥之損害。並於原審聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人421,846元，及起訴狀繕本送達翌日96年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對上訴人抗辯之陳述：
⒈上訴人不法侵害系爭合夥之行為，業已構成除名之正當理由
，經合夥發覺並查證上訴人之相關犯行後，業經其他合夥人全體即被上訴人2人同意，於95年9月26日由被上訴人甲○○發函予上訴人，依民法第688條規定開除上訴人合夥人之身分。且依合夥契約書第8條約定：各合夥人以誠信為基礎共同經營合夥事業，若一方違背誠信而致另一方合夥人受損時，應無條件退出合夥事業並負賠償之責，故上訴人已不具系爭合夥之合夥人身份。退步而言，縱認上訴人仍具系爭合夥之合夥人身分，依最高法院84年度台抗字第166號裁判所揭示，本件上訴人侵占合夥財產，被上訴人2人為犯罪事實之被害人，依法提起刑事附帶民事訴訟，於法並無不合。
⒉依最高法院75年度號台上字379號裁判可知，合夥利益分配
應於每屆事物年度終為之，系爭佣金係產生於00年度，95年度終結算分配利益時，上訴人已非屬合夥人，全體合夥人僅餘被上訴人2人，故被上訴人亦可依據95年度終所決算之分配結果提出請求，至為適格之當事人。
⒊系爭佣金之業務行為係建立在Spido公司與明輝堂公司之間
，並非上訴人所稱屬於其個人業務行為之交易，明輝堂公司於95年間交付之佣金是用以支付Spido公司，非上訴人個人，否認日記帳有關明輝堂公司之業務支出費用是被上訴人甲○○所核報，並否認上訴人有代Spido公司墊付樣品鞋費用人民幣10,000元，如果上訴人有墊付，其日記帳內會有記載，惟本件日記帳內並無該筆支出之記載。
⒋否認上訴人有代墊Spido公司應給付達樂公司之鞋款人民幣1
15,208元。Spido公司向達樂公司訂購並出貨之運動鞋共40,020雙，每雙美金2.58元，總計美金103,251.6元，Spido公司共分5次付款總計美金95,650.13元，尚餘未付貨款為美金7,601.47元。下單之鑽億公司因遭巴西客戶退貨之關係，當時尚在協商處理中，鑽億公司尚未付清Spido公司應收貨款尾款美金7,912.26元，且達樂公司製造品質低劣而產生理賠問題未釐清，故Spido公司尚未支付此筆尾款予達樂公司。
被上訴人自95年7月出貨以後並未直接接獲任何達樂公司寄達之訴訟文件，且上訴人自95年9月26日經被上訴人 王美惠 以存證信函告知因違反合夥契約書第8條背信及業務侵占應無條件退出合夥事業之後，並同時終止合夥對上訴人之委任關係，Spido公司僅餘被上訴人處理合夥業務。上訴人辯稱有代墊鞋款，係上訴人為掩飾其獲取不法利益，所為之不實陳述。
⒌否認上訴人有為系爭合夥代墊款項，上訴人如有墊款，都會
向被上訴人請款。上訴人辯稱於95年8月支出購買樣本鞋之金額與其95年8月份日記帳之記載不符，上訴人已習慣於每月月底將當月日記帳寄回臺灣交給被上訴人甲○○時，均會預估下個月之支出以便被上訴人甲○○於下個月初匯款，上訴人在預估95年8月份之支出時並未將此筆為數不小之樣本費預估進去，顯見是上訴人為掩飾所侵占之公款而虛列之帳目。再查，經被上訴人對帳結果，上訴人雖有入日記帳但未附有相關支出憑證，亦未看到有何樣本鞋之實品。上訴人先前已說要離開系爭合夥，為何願意以Spido公司之名義代墊款項去購買這麼多樣本鞋作為下一季開發新鞋款之用，顯係上訴人為脫罪之說詞，不足採信。
二、上訴人聲明求為判決：原判決關於上訴人敗訴部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述略以：
㈠被上訴人提起本訴，並無訴之利益：
依民法第688條第1、2項、686條第1項規定可知，合夥人之一脫離合夥除以被動被開除外，尚得主動聲明退夥，依兩造合夥契約第8條之約定，係要求合夥人於有損害合夥之行為時，應主動聲明退夥，並非以無須踐行開除程序即視同已為開除之表示。被上訴人甲○○於95年9月26日所寄發台中英才郵局第22625號存證信函表示「你應負賠償之責任。並退出合夥事業」，依其文義，無法推知有所謂「開除」之意思表示，乃係敦促上訴人應主動聲明退夥。且被上訴人甲○○於95年10月20日刑事告訴狀稱「告訴人於發覺並查證被告之相關犯行後，於民國95年9月26日發函被告，許其還款補償合夥事業損失之機會…」，亦徵被上訴人甲○○寄發之存證信函並無開除上訴人為合夥人之意思，乃係要求上訴人給付佣金並表達希望上訴人自動退出合夥之表示。被上訴人既未為明確之開除合夥通知，殊難謂已踐行合夥人開除之法定程序，復加以上訴人並未為主動聲明退夥之表示，則上訴人自仍屬系爭合夥之合夥人之一。依兩造合夥契約約定由被上訴人甲○○為合夥事業執行人，上訴人係受被上訴人甲○○代表合夥委任擔任Spido公司之經理，故上訴人處理Spido公司之事務，並非以合夥業務執行人之身分，乃係以非合夥人之身分受合夥委任處理業務，則上訴人於大陸地區所處理之Spido公司事項乃係其「受任事務」，非屬「經營合夥事業」，自無合夥契約第8條之適用。兩造合夥關係既未解散，合夥人仍為兩造等3人。又合夥人間對於合夥財產並未經計算分配，自無法為確定分配，合夥財產仍屬3人公同共有狀態，則被上訴人請求將損害賠償金額返還予被上訴人2人，難謂具有訴之利益，法律上顯無理由，法院即得依民事訴訟法第249條第2項判決駁回。
㈡本件刑事附帶民事訴訟係以上訴人涉嫌業務侵占案件附帶提
起，不論實體上上訴人究否構成犯罪，然中華民國就該行為並無審判權。蓋憲政上台灣地區與大陸地區於尚未統一前，乃屬不同憲政體制、適用不同法令無異於兩個不同國家組織之關係，台灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸關係條例）第2條第2款僅係聲明中華民國領土之範圍，並未否定台灣地區與大陸地區形同兩個國家之關係，況依兩岸關係條例第75條規定，相較於刑法第9條之規定，益證兩岸關係條例就刑事刑罰之管轄認定，係依我國與外國比照於臺灣與大陸間之關係，足認就我國人民於大陸地區涉犯刑事犯罪審判權範圍之認定，應比照於外國地區犯罪為處置。故刑事判決就我國刑事審判權之適用認定應有違誤。又鈞院96年度易字第4811號刑事判決係認定上訴人侵占合夥之財產，則縱認上訴人確有構成侵占犯行，犯罪之被害人亦屬合夥，而非被上訴人2人，被上訴人2人自不得透過本件刑事附帶民事訴訟為請求。再者，系爭合夥有3人，僅有被上訴人2人提起訴訟，非由全體合夥人為訴訟，亦屬當事人不適格，應予駁回。再本件兩造間之合夥關係未經解散，縱認上訴人確有侵害合夥之權益，被上訴人亦不得請求上訴人將款項返還予被上訴人2人。
㈢上訴人基於合夥約定雖負責Spido公司於大陸地區之業務，
然上訴人亦得為個人商業業務行為之交易。上訴人以個人名義與明輝堂公司負責人 王燦堂 接洽業務，王燦堂乃係基於對於上訴人個人能力之信賴及肯定，而同意由被告委由負責接洽、聯繫、監製鞋類產品。又因大陸地區之商業交易需以公司名義為之，始得為公司會計報帳，故上訴人為配合明輝堂公司需要，乃借用Spido公司之名義為交易主體，然上訴人已償付借名之費用人民幣20,000元予Spido公司，Spido公司亦無任何損害。上訴人與明輝堂公司之交易，乃屬個人之交易行為，並非上訴人為Spido公司執行業務行為。且Spido公司95年7、8月份公司員工到明輝堂公司往來之業務費用係被上訴人甲○○所使用及核報，與上訴人無關，原審以該業務費用為上訴人所核報，與事實不符。又上訴人與明輝堂公司接洽之製鞋業務，約定佣金為鞋子廠價之10%，合計為人民幣117,250元，明輝堂公司實際匯予上訴人之金額為人民幣117,250元，其中人民幣10,000元為上訴人代明輝堂公司購買樣本鞋的成本，扣除此一成本，實際佣金之數額為107,250元，故被上訴人請求117,250元之佣金金額，實屬有誤。
㈣上訴人下述為Spido公司墊付之款項，得與被上訴人請求之金額抵銷：
1.Spido公司前於95年初向訴外人達樂公司訂購球鞋，並約定應於達樂公司分次給付已製作完成之球鞋後，Spido公司即應按期給付各期款項。又就Spido公司所應給付達樂公司之鞋款為總數人民幣1,061,638元，早經上訴人向被上訴人甲○○告知款項明細，然被上訴人甲○○僅給付人民幣765,202元，經達樂公司多次催告甲○○仍拖延不為給付，造成Spido公司信用危機。達樂公司負責人 陳垂樂 乃於95年10月3日發函被上訴人甲○○，如不為餘款之給付將將對其提出刑事告訴。上訴人因擔心危及Spido公司信譽，且基於負責之態度，遂前往與達樂公司負責人陳垂樂為協商，並達成協議，達樂公司乃同意總額人民幣1,061,638元之貨款，縮減為人民幣820,410元，並加上人民幣60,000元之抵押款，Spido公司僅需給付達樂公司總數人民幣880,410元之貨款，扣除被上訴人甲○○已給付之人民幣765,202元，上訴人總共代Spido公司墊付人民幣115,208元。
⒉上訴人雖會於每月開始前寄送隔月的預估表到台灣，然被上
訴人甲○○從未依上訴人所估算金額將款項準時、足額匯到大陸合夥帳戶，無法支應Spido公司在大陸支出之需要，上訴人為因應商務即時之需要，自需先行墊付款項。上訴人於95年6月所寄送之7月支出粗估表，已明預估7月份所需費用為人民幣12,893.7元，並表明請被上訴人甲○○於95年7月1日前匯入，再加上6月份已超支人民幣1,464.57為上訴人所代墊，故被上訴人甲○○應匯總數人民幣14,357.57元，然被上訴人甲○○於95年7月僅陸續存入或匯款合計人民幣19,005元，故Spido公司95年7月份透支1,986.37元，自係由上訴人先行墊付。上訴人於95年7月份所寄送之8月支出粗估表列明預估8月所需費用為人民幣23,343.7元，被上訴人甲○○僅合計轉入人民幣20,210元，故Spido公司8月超支20,383.57元，自是由上訴人先行墊付。
⒊綜上，上訴人代Spido公司墊付應給付達樂公司之款項為人
民幣115,208元，再加上95年6、7、8月合計為合夥先行墊付人民幣20,383.57元，即上訴人總共為系爭合夥墊付人民幣135,591.57元，系爭合夥應為返還。則縱認上訴人與明輝堂公司所接洽之業務係屬合夥之業務，而上訴人負有返還明輝堂公司所付佣金之義務，惟上訴人先已存入人民幣20,000元至Spido公司之帳戶，故被上訴人至多僅能請求餘款人民幣87,250元。兩造互負債務，且給付種類相同而無不能抵銷之情，則經上訴人主張與被上訴人之請求為抵銷，故被上訴人之請求即屬消滅。
三、兩造不爭執之事實㈠被上訴人甲○○、乙○○與上訴人於94年10月間成立合夥，
簽立合夥契約書，成立境外控股公司Spido公司，並選任被上訴人甲○○為執行業務合夥人，上訴人則負責Spido公司在大陸地區之業務。
㈡明輝堂公司（即富貴園）於95年間交付人民幣117,250元予
上訴人（該筆金額係給予Spido公司或上訴人個人，及該筆金額係全部佣金或係部分樣品費，均列為爭點）。
㈢上訴人已將前開人民幣117,250元中之人民幣20,000元交給Spido公司。
㈣被上訴人甲○○於95年9月26日寄發台中英才郵局第22625號
存證信函予被告，上載：「……基於上述之事實，你已違反合夥契約書第8條『背信』並涉及『報假帳』、『業務侵占』之行為，導致其他兩位合夥人蒙受嚴重之損失，你應負賠償責任。並退出合夥事業……」，上訴人已於95年9月27日收到該存證信函。
㈤上訴人並沒有向被上訴人聲明退夥，合夥事業迄今亦未經清算。
四、兩造爭執之事項：㈠本件被上訴人得否以刑事附帶民事訴訟之方式對上訴人請求
？被上訴人是否已踐行開除上訴人之程序？㈡被上訴人提起本件訴訟，當事人是否適格？㈢上訴人處理明輝堂公司之業務，係屬上訴人個人的業務，或
為Spido公司之業務？明輝堂公司於95年間交付上訴人之人民幣117,250元係給予Spido公司或上訴人個人？前開人民幣117,250元係全部佣金？或係其中人民幣107,250元為佣金；其中人民幣10,000元為樣品費？㈣被上訴人是否受有損害？㈤被上訴人得請求上訴人給付與合夥之款項為何？
五、法院之判斷：㈠被上訴人提起本件訴訟，當事人是否適格？是否具有訴之利
益？⒈按民事訴訟乃當事人於其私法上的權利受到侵害時，得請求
法院判決以保護其私權之程序，而原告起訴欲求利已判決，除須具備實體法上的權利保護要件外，尚須具備訴訟法上之權利保護要件，即當事人適格要件及保護必要之要件。所謂當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義，為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能。在給付之訴，祗須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格；至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院79年度台上字第1391號、85年度台上字第1054號裁判意旨可供參照）。另所謂保護必要之要件，亦有稱之為狹義訴之利益，亦即客觀訴之利益，即原告提起之訴訟，就為訴訟標的之法律關係，應有請求法院判決之現實上必要性，亦即在法律上有受判決之現實利益，在給付之訴，只要原告主張之給付請求權依其所述之事實可得行使，即有保護之必要，至於原告主張之給付請求權得否成立，屬原告之訴有無理由之問題，要與原告給付之訴是否具備保護必要之要件無關。
⒉本件被上訴人起訴主張被上訴人具有正當理由，業以存證信
函向上訴人表示開除之意思，系爭合夥之合夥人僅餘被上訴人2人，並以上訴人侵占明輝堂公司給付予系爭合夥之佣金，依侵權行為之法律關係，就上訴人對系爭合夥之侵權行為提起本件給付訴訟。依被上訴人起訴主張之事實，乃主張系爭合夥即被上訴人對上訴人有侵權行為之損害賠償請求權，而上訴人負有賠償之義務，且該請求權可得行使，是依前揭說明，即應認被上訴人提起本件給付之訴，其當事人適格及權利保護要件均無欠缺，上訴人辯稱上訴人亦為系爭合夥之合夥人，僅由被上訴人起訴為當事人不適格並欠缺訴之利益等節，尚屬無據。
㈡被上訴人得否以刑事附帶民事訴訟之方式對上訴人請求本件
請求？⒈按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴
訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第487條第1項、第503條第1項前段分別定有明文。復按合夥在我民法上為合夥人之契約關係，合夥財產固為合夥人全體公同共有。惟被告倘有侵占合夥財產，而原告復為合夥人之一時，即難謂該為合夥人之原告非侵占犯罪事實之被害人，而不得提起刑事附帶民事訴訟。至法院如認該訴有當事人不適格或不能證明原告受有損害之情形，要屬其訴有無理由之問題，不得認其起訴為不合法，逕以裁定駁回之（最高法院84年台抗字第166號、73年台抗字第194號裁判意旨參照）。
⒉本件上訴人涉犯之業務侵占罪，業經本院刑事庭以96年度易
字第4811號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。上訴人不服提起上訴，再經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第2049號判決認定：「本件被告被訴在大陸晉江市犯有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，即為在中華民國領域內犯罪，自應適用中華民國法律論處無疑」而駁回上訴人之上訴並確定在案，有刑事判決在卷可稽。而本件被上訴人係主張兩造於94年10月間成立合夥，並成立境外控股公司Spido公司，約定由上訴人負責Spido公司在大陸地區之業務，詎上訴人侵占客戶明輝堂公司支付予Spido公司，屬於合夥利益之佣金等情，而於前開刑事訴訟程序中附帶提起本件民事訴訟，依侵權行為之規定請求上訴人負損害賠償責任，經本院刑事庭裁定移送審理，被上訴人均為系爭合夥之合夥人，揆諸前開說明，自屬上訴人侵占犯罪事實之被害人。準此，被上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟，核無不合。
㈢與明輝堂公司間之業務，係上訴人個人之業務或Spido公司
之業務？明輝堂公司於95年間交付之佣金數額？⒈被上訴人主張系爭佣金之業務行為係存在Spido公司與明輝
堂公司間，上訴人則辯稱與明輝堂公司之交易是其個人之交易行為，僅借用Spido公司名義為交易主體等語。經查：
⑴上訴人向明輝堂公司請求之方式，乃由上訴人製成佣金明細
表交予富貴園（即明輝堂公司）陳董，並於佣金明細表下方指定匯款之帳戶，而上訴人所製各次佣金明細表，均係以Spido公司之名義為之，並以「SpidoInternationalInc.丙○○」之方式署名，明輝堂公司則於收受佣金明細表後即依上訴人所製佣金明細表記載之佣金數額，如數匯款至上訴人指定之其個人使用之帳戶，此有被上訴人提出之佣金明細表、存款憑條影本為證，復為上訴人所不爭執。則由該佣金明細表製成名義觀之，認該業務關係顯係存於Spido公司與明輝堂公司間。另依兩造均不爭執之上訴人所製作之Spido公司95年6、7、8月份之日記及銀行帳所示，上訴人確有將與明輝堂公司間業務往來之交通費、餐費報支於Spido公司之公帳內。上訴人雖分別辯稱日記帳部分為員工所報的帳，部分為被上訴人甲○○至大陸時所使用及核報，惟已據被上訴人甲○○否認核報上開費用支出，且上訴人既負責Spido公司在大陸地區之業務，並負責管控Spido公司在大陸之各項費用開支，再據以每月向被上訴人甲○○回報所需款項，倘依其所辯系爭業務係其個人與明輝堂公司所交，即明輝堂公司與Spido公司間並無真實之業務往來，上訴人豈能允由公司員工將與明輝堂公司間業務往來之交通費用申報公帳支出，且既然Spido公司與明輝堂公司間並系爭佣金所示之業務往來，復無其他何種交易事項，又如何產生上述交通、餐費等業務費用之支出；再參酌明輝堂公司於95年間交付予上訴人之人民幣117,250元，上訴人已將其中人民幣20,000元存入Spido公司帳內，作為Spido公司之收入，亦為上訴人所不爭執，足證該項業務係存於明輝堂與Spido公司間。⑵另依上訴人於被訴業務侵占案件之刑事案件偵查中供承：「
（問：關於告訴人（即被上訴人）說你侵占明輝堂公司支付給合夥關係之佣金10萬多元之人民幣，有何意見？）明輝堂公司實際上匯3筆。…匯款到我的戶頭。…我匯1萬元到公司（指合夥）的戶頭內，我在公司的帳冊上記載說收到1萬元人民幣。」（見95年度偵字第23838號卷二第143、144頁）、「昆山明輝堂公司實際上支付我117,250元人民幣，…我實際上付了2萬元給公司，餘款有部分被我使用。」（見95年度偵字第23838號卷二第156頁）等語在卷。上訴人於95年10月11日所寄發予被上訴人甲○○之存證信函亦載明：「保留客戶所支付佣金乃為本人自我保護之措施。待台端一切合夥帳目予以本人過目，並支付委任期間酬勞新臺幣80萬元正及本人代墊晉江辦事處辦公費用人民幣2萬元正後，即會歸還」等語（見95年度偵字第23838號卷一第62至64頁），益徵上訴人所處理與明輝堂公司間系爭佣金之業務，係以Spido公司名義與之交易往來，該交易行為係存在於Spido公司與明輝堂公司之間。
⑶與明輝堂公司之交易行為既係存於Spido公司與明輝堂公司
之間，則明輝堂公司於95年間交付予上訴人之佣金，自係明輝堂公司應支付予Spido公司之佣金，僅依上訴人之指示匯入上訴人指定之帳戶，並非作為支付上訴人個人之佣金，至堪認定。
2.上訴人所處理與明輝堂公司間之交易，其佣金係按訂單總額之10%計算，而上開交易之訂單總額為人民幣1,178,500元（不含稅），明輝堂公司交付予上訴人之金額則為人民幣117,250元等情，有被上訴人提出之昆山明輝堂皮件有限公司貨款明細表及前述佣金明細表、存款憑條為證，復為兩造所不爭執。上訴人雖辯稱明輝堂公司所交付之人民幣117,250元，其中人民幣10,000元為購買樣品鞋之費用等語，惟是項購買樣品鞋之費用支出未見上訴人列明於日記帳內，亦為上訴人所是認，且依2006/08/11之佣金明細表及2006年8月17日存款憑條影本所示，上開佣金明細表載明該次訂單總額10%之佣金為人民幣24,600元，並記載扣除已付樣本費人民幣10,000元，餘額為人民幣14,600元，明輝堂公司則據以於2006年8月17日匯款14,600元予上訴人，顯見上訴人製作該佣金明細向明輝堂公司請款之意思，係以該次佣金應付金額為人民幣24,600元，惟明輝堂公司前已預付樣本費用人民幣10,000元可予扣除，故明輝堂公司當次應付佣金款為人民幣14,600元，則有關樣本費人民幣10,000元部分，不論上訴人是否確有針對是項交易購買樣本鞋之費用支出，均應認明輝堂公司基於與Spido公司間上述業務往來所實際給付之佣金數額為人民幣117,250元，上訴人縱然確有支出該項樣本費，亦應屬Spido公司因是項交易而需支出之成本，應列入Spido公司帳之支出內核銷，於明輝堂公司所交付之佣金總額並無影響，至上開明輝堂公司所交付之佣金總額人民幣117,250元，均屬Spido公司之佣金收入，上訴人應於收受後全額轉交予Spdio公司，並列入公司收入，殆無可疑。
㈣被上訴人是否已踐行開除上訴人之程序？⒈按合夥人之開除，以有正當理由為限。前項開除，應以他合
夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，民法第688條定有明文。本件兩造所定合夥契約書第8條約定：「各合夥人以誠信為基礎共同經營合夥事業，若一方違背誠信，而致另一方合夥人受損時，應無條件退出合夥事業，並負賠償之責」等語，上訴人雖以該項約定係要求合夥人於有損害合夥之行為時，應主動聲明退夥，並非無須踐行開除程序云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。按合夥契約如未定有存續期間者，各合夥人縱無特別之事由，亦得隨時於2個月前通知他合夥人而聲明退夥，此為民法第686條第1項所明定。系爭合夥契約並未訂有存續期間，故兩造任一合夥人如欲退夥，本得不附理由向他合夥人聲明退夥即得脫離系爭合夥，即各合夥人均得任意退夥，且不以合夥人具有何可歸責性為要件。系爭合夥契約第8條固然約定為「應無條件退出合夥事業」，然參酌其前、後文之整體文義，該條款係針對合夥人有違背誠信、致他合夥人受損時，特以明文約定為損害行為之合夥人應退出合夥，此際，該合夥人既已有違背誠信之行為，並實際上造成他合夥人之損害，如認依其約定，該合夥人是否退出合夥，仍僅繫於該為損害行為合夥人之個人意願，即由該合夥人自行決定是否主動聲明退夥，他合夥人仍不能憑此約定即強制其退夥者，顯然不符合兩造合夥契約預立此項條款之真意。因此，探求當事人之真意，該項約定應認為與民法第688條所定「開除」同義，即此項約定係賦與他合夥人得以意思表示強制為損害行為之合夥人退出合夥，並非仍允由為損害行為之合夥人單方決定是否聲明退夥。
⒉查：本件被上訴人甲○○經其他合夥人全體同意，於95年9
月26日寄發台中英才郵局第22625號存證信函以上訴人私吞客戶所支付之佣金人民幣97,250元，已違反合夥契約書第8條「背信」並涉及「報假帳」、「業務侵占」導致他合夥人受損令上訴人「你應負全部賠償之責任。並退出合夥事業」，有被上訴人提出之存證信函及同意書可憑，依前揭說明，自應認該存證信函之意思表示即屬通知上訴人，其他全體合人開除上訴人為合夥人之意思，且該意思表示業於同年月27日到達上訴人。本件上訴人既有收取明輝堂公司支付予Spido公司佣金後未全數轉交入帳而予私用之行為，被上訴人據此事由開除上訴人為合夥人，自核屬有正當理由，上訴人既經開除，已非系爭合夥之合夥人，洵堪認定。
㈤按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。上訴人收受明輝堂公司基於與系爭合夥所成立境外Spido公司間之業務往來，應支付予Spido公司之佣金人民幣117,250元，本應全部轉交Spido公司，上訴人竟僅交付其中人民幣20,000元，餘款人民幣97,250元未轉交系爭合夥而侵吞入己，其此項業務侵占之行為，應認為係故意以背於善良風俗之方法，加損害於系爭合夥，於被上訴人開除上訴人為合夥人後，系爭合夥之合夥人僅被上訴人2人，則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償系爭合夥所受損害，自屬有據。上訴人侵占之金額人民幣97,250元依被上訴人起訴時新台幣與人民幣之匯率計算，系爭合夥所受損害額折算為421,827元（人民幣97,250元，按被上訴人起訴之96年10月15日人民幣兌美金匯率7.5153比1；美金兌新台幣匯率1比32.5980計算，約合新台幣421,827元，元以下4捨5入）。
㈥上訴人雖另以如上訴人應對被上訴人負賠償債務，惟上訴人
代Spido公司墊付應支付達樂公司之貨款及代墊Spido公司95年6至8月份業務費用，合計人民幣135,591.57元，系爭合夥應返還上訴人上開墊款，並主張抵銷云云。按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文，本件上訴人對系爭合夥即被上訴人所負損害賠償之債務，係因故意侵權行為而負擔之債，已如前述，依前揭法條之規定，上訴人不得主張抵銷，是上訴人有關抵銷金額之主張及舉證，均無庸予以審酌。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人侵占系爭合夥應取得之佣金人民幣97,250元即421,827元等事實堪信為真正，上訴人所辯均無可採。從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付421,827元及自起訴狀繕本送達翌日即96年10月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行暨酌定上訴人供擔保後免為假執行之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月27日
民事第一庭審判長法官張瑞蘭
法官陳學德法官陳文爵上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國99年8月30日
書記官施玉卿