裁判字號：臺灣臺北地方法院97年簡上字第213號民事判決
裁判日期：民國98年04月29日
裁判案由：給付工程尾款
臺灣臺北地方法院民事判決97年度簡上字第213號上訴人迅展企業股份有限公司即附帶被上訴人法定代理人丙○○訴訟代理人 林瑑琛 律師被上訴人佳凱科技有限公司即附帶上訴人
之5法定代理人乙○○訴訟代理人 洪國誌 律師上列當事人間請求給付工程尾款事件，上訴人對於中華民國九十七年二月二十二日本院台北簡易庭96年度北簡字第18644號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於民國九十八年四月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命佳凱科技有限公司給付超逾新台幣壹萬陸仟肆佰元，及自民國九十五年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分訴訟費用暨假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，佳凱科技有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
迅展企業股份有限公司之其餘上訴及佳凱科技有限公司之附帶上訴，均駁回。
訴訟費用第一、二審關於上訴部分由迅展企業股份有限公司負擔百分之五，餘由佳凱科技有限公司負擔；附帶上訴部分，由佳凱科技有限公司負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人佳凱科技有限公司（下稱佳凱公司）起訴主張：上訴人即被上訴人迅展企業股份有限公司（下稱迅展公司）因向業主臺北自來水事業處（下稱業主）承攬小型加壓站儀控改善工程（下稱系爭工程），於民國93年10月4日與佳凱公司簽訂採購合約，迅展公司向佳凱公司採購硬體，總價新臺幣（下同）620,000元，嗣於93年10月22日追加訂購控制器20,374元，再分別於94年1月13日、同年5月25日、95年7月5日追加訂購硬體設備191,460元、82,289元、3,798元及26,019元。迅展公司再於93年11月8日與佳凱公司簽訂軟體工程合約（下稱系爭軟體合約），迅展公司委由佳凱公司撰寫可程式控制器GEFanuc90-30系列自動化可程式控制器程式（含試車）（下稱PLC程式），總價400,000元。扣除三筆退貨銷回58,532元、29,358元、50,162元，再扣除溢收5,872元，尚餘1,200,015元，迅展公司已付783,590元，扣除匯費25元，尚欠416,400元款項未付。迅展公司雖稱因佳凱公司施工遲延應負遲延責任，迅展公司自得以此損害賠償債權與佳凱公司上開工程款債權相抵銷云云，然佳凱公司負責軟體程式製作，須待其他協力廠商硬體部分完工始能進場設計，因系爭工程之硬體部分未完成，迅展公司之線路未連、電盤未配，亦未交付配線圖，佳凱公司不可能事先進行軟體設計撰寫程式，復因現場部分線路修改，佳凱公司必須現場修改程式，系爭工程之遲延並非佳凱公司所造成，迅展公司因工期延誤遭業主罰款與佳凱公司無關，迅展公司不能以其對佳凱公司有損害賠償債權，並對佳凱公司為抵銷等情。爰聲明求為迅展公司應給付佳凱公司416,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決。
二、迅展公司則以：系爭軟體合約約定佳凱公司負責設計PLC程式，含軟體程式設計、安裝、單站測試、全系統測試運轉。
佳凱公司依約應於93年9月1日開工，93年12月30日完工，然系爭工程迄94年10月17日始完工，佳凱公司自93年12月31日起即應負遲延責任，算至94年10月17日止，遲延日數達一百零七日。佳凱公司施作PLC軟體，於其圖面資料送經業主審核通過即可開始施作，非俟全部硬體設備安裝完成後始能進行。系爭工程於94年1月24日經業主核定停工，至94年5月15日復工，業主所定迅展公司竣工日期延展至94年7月21日，惟因佳凱公司給付遲延，迅展公司於94年6月16日發函催告履行，然佳凱公司仍未配合，迄94年10月17日始實際竣工，致業主認定迅展公司逾期達八十三日計違約罰款1,039,990元，並已自工程餘款中扣除，迅展公司自得以此遭迅展公司扣罰之罰款對佳凱公司請求給付遲延之債務不履行損害賠償；再依系爭軟體合約第十條第二項約定之違約金性質，係屬懲罰性質之違約條款，迅展公司除請求上開債務不履行之損害賠償外，尚得依本條請求佳凱公司給付違約金，依該違約金約定計算，佳凱公司應給付迅展公司3,119,970元（迅展公司與業主結算總價12,530,000×違約金比例3/1000×遲延日數88＝3,307,920）之違約金（遲延日數部分原應為一百零七日，迅展公司僅以八十八日計算），迅展公司得以上開債權對佳凱公司上開工程款債權為抵銷等語，資為抗辯。爰聲明：佳凱公司之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審命迅展公司給付佳凱公司310,800元，及自95年10月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，並駁回佳凱公司其餘請求。迅展公司對於原審命其給付部分提起上訴，上訴聲明求為原判決不利迅展公司部分廢棄；該廢棄部分，佳凱公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。佳凱公司則聲明駁回上訴。佳凱公司則對於原審駁回其請求部分，提起附帶上訴，聲明求為原判決不利佳凱公司部分廢棄；該廢棄部分，迅展公司應再給付佳凱公司105,600元，及自95年10月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。迅展公司則聲明求為駁回附帶上訴。
四、查迅展公司前向業主承攬小型加壓站儀控改善工程，於93年10月4日與佳凱公司簽訂採購合約，迅展公司向佳凱公司採購硬體，總價620,000元，迅展公司另於93年11月8日與佳凱公司簽訂系爭軟體合約，迅展公司委由佳凱公司書寫PLC程式，總價400,000元，迅展公司陸續追加訂購硬體設備共323,939元，扣除三筆退貨銷回58,532元、29,358元、50,162元，再扣除溢收5,872元，尚餘1,200,015元，迅展公司已付783,590元，再扣除匯費25元，迅展公司尚欠佳凱公司上開工程款416,400元。系爭軟體合約第三條約定佳凱公司應於93年9月1日開工，於同年12月30日完工。系爭工程自94年1月24日至94年5月15日經業主核定停工，業主所訂竣工日期為94年7月21日，系爭工程實際竣工日為94年10月17日，迅展公司因系爭工程逾期遭業主扣款1,039,990元等事實，為兩造所不爭（原審卷二第207頁），並有軟體工程合約書、報價單、採購合約書、統一發票、出貨單、驗收證明書、工程停工報核表（原審卷一第31頁至第34頁、第59頁至第67頁）、工程停工報核表（原審卷二第34頁及第35頁）、竣工計價單（原審卷二第36頁）為證，堪信為真實。至佳凱公司主張迅展公司應給付系爭軟體合約及上開硬體合約未付工程款416,400元，則為迅展公司所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）系爭軟體合約第三條固約定，佳凱公司應於93年9月1日開工，並於93年12月30日完工（原審卷一第31頁），惟證人即台北自來水事業處工程員、系爭工程驗收承辦人丁○○到場證稱：PLC是可程式邏輯控制器，本來即有套裝軟體，佳凱公司應做程式修改，必須等加壓站抽水工程安裝完成才能進場測試，程式設計者應依照設計圖說寫出軟體，再進行電腦測試，待硬體完成後再按現場狀況測試，現場測試期限為二十日（原審卷二第57頁）；證人即台北自來水事業處工程師、系爭工程之試車人員甲○○到場證稱：硬體要先修正，軟體才能配合修改（本院卷第66頁背）等語，故佳凱公司完成其軟體安裝，需經現場測試，而現場測試則需現場硬體設備安裝完畢始能進行。再者，證人丁○○到場證稱：系爭工程於94年1月21日現場硬體設備已經安裝完畢，本應於94年1月30日即可進行試車，但因其他包商之設備未完成，業主遂於94年1月24日辦理停工，迄94年5月30日第二次復工，迅展公司依約應於94年6月10日辦理試車，試車期間為二十日（原審卷二第57頁）等語，而迅展公司協力廠商即訴外人崇順行有限公司已於94年4月初完成現場工作並通知佳凱公司進行現場運轉測試（原審卷二第14頁之迅展公司小型加壓站儀控改善工程說明書），故本件佳凱公司上開PLC軟體安裝測試竣工日應為自94年6月10日起算二十日即94年6月29日，然佳凱公司迄94年10月17日始試車完成，亦經證人丁○○證述明確（原審卷第57頁），並有廠商工作報表及監工日報表為證（原審卷二第138頁及第173頁背），則佳凱公司應自94年6月30日起算遲延責任，計至同年10月17日止共一百十日，再扣除颱風假四日及教育訓練五日（原審卷二第57頁之證人丁○○證言，及原審卷二第131頁背、第137頁背之廠商工作報表），及例假日三十日（94年6月10日至30日計六日、7月份十日、8月份八日、9月份二日、10月1日至同年17日止四日，原審本院卷第128背至第137頁之廠商工作報表），共計遲延七十一日。
（二）系爭軟體合約第十條第二項約定：「有本條第一項第3款情形者，甲方（迅展公司）雖未解除契約，乙方（佳凱公司）仍應按逾期交貨日數，每逾一日依本工程總價款千分之三給付逾期違約金予甲方」（原審卷二第31頁），上開違約金約定，並未特別約定其性質為懲罰性違約金，依民法第250條第2項：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」規定，上開約定違約金之性質應屬損害賠償總額預定性質：再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金（民法第252條及第251條規定參照）。又是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。查系爭軟體合約第十條第三項約定之「本工程」，依該合約前言記載，係指迅展公司向業主承攬之小型加壓站儀控改善工程之系爭工程（原審卷一第31頁），而迅展公司向業主承攬系爭工程之總價款為12,530,000元（原審卷二第36頁之台北自來水事業處發包工程竣工計價單），則依佳凱公司遲延日數併依系爭軟體合約第十條第二項約定計算所得違約金計2,668,890元（本工程總價12,530,000×總價款比例3/1000×遲延日數71＝2,668,890），惟審酌迅展公司遭業主扣罰金額僅1,039,990元，已如前述，且系爭軟體合約之總工程款為40萬元，佳凱公司復已完工交付迅展公司，迅展公司亦將之交付業主，及系爭軟體工程之工作期限近四個月（93年9月1日至93年12月30日），佳凱公司遲延七十一日，達二個月餘，本院認佳凱公司依系爭軟體合約第十條第二項約定應給付迅展公司之違約金額應酌減為相當於系爭軟體合約之總工程款400,000元，經迅展公司以此違約金債權，與其積欠佳凱公司之上開工程款債務相抵銷，抵銷後佳凱公司主張迅展公司應再給付其工程款16,400元（迅展公司應付工程款416,400-佳凱公司應付違約金400,000=16,400）之範圍內，洵屬可取，其餘部分債權即溯及消滅。
（三）迅展公司雖抗辯其因佳凱公司上開遲延致遭業主罰款1,039,990元，此屬因佳凱公司遲延致迅展公司所受之損害，亦得以之與佳凱公司上開工程款債權相抵銷云云，惟按民法第231條第1項固規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，但此損害與債務人之遲延間，應有相當因果關係存在，始屬當之。查據卷附之發包工程竣工計價單所載，業主對於迅展公司遲延扣款1,039,990元，係以結算總價12,530,000×逾期日數83×
0.001所得（原審本院卷二第36頁），然此僅為迅展公司與業主所約定之遲延罰款計算方式，並未經佳凱公司同意，迅展公司復不能舉證證明其業主確因其遲延受有1039,990元之損害、迅展公司為填補此損害必須賠償業主該金額，自不能僅以業主已對迅展公司扣罰遲延罰款1,039,990元，即認佳凱公司亦需以該金額賠償迅展公司。況且，系爭軟體合約第十條第二項已為上開違約金約定，該約定違約金性質係屬損害賠償額預定性質違約金，自應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例參照），迅展公司自不得於上開約定違約金之外，另抗辯依遲延損害賠償債權與佳凱公司上開工程款債權為抵銷。至佳凱公司主張系爭軟體合約第十條第二項所約定之上開「本工程總價款」，係指系爭軟體合約總價部分，查系爭軟體合約若提及佳凱公司與迅展公司之系爭軟體工程，均會以「本軟體承包工程」或「軟體工程」稱之（原審卷一第31頁及第32頁之系爭軟體合約第三條及第四條約定），相較於系爭軟體合約第十條第二項約定係使用「本工程總價款」用語，益認系爭軟體合約第十條第二項約定之「本工程總價款」，係指迅展公司與業主之系爭工程合約總工程款12,530,000元。
（四）佳凱公司雖主張其負責軟體程式製作，須待其他協力廠商硬體部分完工始能進場設計施作，系爭工程現場硬體之線路未連、電盤未配，迅展公司復未交付配線圖，佳凱公司不可能事先撰寫程式，復因現場有部分線路修改，致軟體部分亦需修改，故上開遲延不可歸責佳凱公司。惟按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責債務人之事由，應由債務人負舉證責任（最高法院21年上字第1956號判例參照）。然查，證人丁○○於原審到場證稱：程式設計者應按設計圖說撰寫軟體，再為電腦測試，待硬體完成後按現場狀況測試，系爭工程現場施工與設計圖說無太大變動，倘軟體設計者事先完成電腦模擬，於硬體完成後約一、二日即可完成程式修改（原審卷二第57頁），丁○○於本院復證稱：若佳凱公司在電腦上先做模擬功能，在現場速度會快很多（本院卷第68頁）；再審酌系爭軟體合約第七條第一項約定：
「乙方（佳凱公司）須配合甲方（迅展公司）於安裝完成後作現場測試及試車，試車時發現之缺失改善，乙方須負全責至可完善操作為止」（原審卷二第32頁），故佳凱公司在現場僅進行測試及試車，現場應僅能進行該軟體程式安裝在現場硬體設備是否能發揮其應有功能，並非佳凱公司在現場始開始進行軟體設計工作，自無迅展公司所述必須其他協力廠商硬體部分完工佳凱公司始能開始進行軟體設計。佳凱公司雖稱迅展公司未交付其配線圖，其不能事先撰寫程式云云。查佳凱公司已參加93年8月31日迅展公司召集之小型加壓站儀控改善工程工作研討會，該次研討內容即包括各廠商間之作業協調、圖控及PLC軟體協調、傳訊訊號測試各廠間之協調及責任點，單站試車、監控分區、總體試車之協調等，並已將各該作業時程均列出明確日期，有開會通知、出席人員簽名冊及會議協調結果紀錄附卷可查（原審卷二第92頁至第97頁），佳凱公司復於93年6月30日出具報價單與迅展公司（原審卷二第33頁），若迅展公司未提供圖說與佳凱公司，佳凱公司如何與各下包廠商進行工程協調甚至已約定明確進場施工日期，佳凱公司又如何能瞭解上開PLC程式編寫及修改之繁簡難易而決定其承攬報價金額。迅展公司雖稱上開93年8月31日協調會所討論之施工狀態並非經修正後之現場實際情形云云，然縱認迅展公司未提供佳凱公司修改後之配線圖，惟證人丁○○已證稱：配線圖與送審之設計圖差不多，配線圖僅局部修改，佳凱公司應毋庸花費太多時間修改程式（原審卷二第58頁），自不能以迅展公司當初提供與佳凱公司之配線圖略有修改，即認佳凱公司不能在二十日之試車期間內完成修改軟體工作。
（五）佳凱公司復主張系爭工程試車現場，硬體部分亦有做修改調整，軟體部分當然需在現場隨之調整云云，然迅展公司就現場測試試車部分本已核給二十日之試車期限，已如前述，而證人丁○○已到場證稱：伊到現場試車時發現軟體功能並未符合約定，僅需修改軟體毋庸修改硬體之情況約占二分之一，佳凱公司洪先生是斷斷續續修改，故花費較多時間，假設我們試車到晚上十二點仍試不出來，我們就會等候迅展公司修改完之後再通知我們，比較長大概花一、二禮拜，短則一、二天，平均一個站測試花費一個禮拜，因軟體問題延至94年10月17日系爭工程始試車完成，若佳凱公司在電腦上先做模擬，現場測試速度會快很多，我現在試車，簡單的站大約可以一天測試好幾個站，複雜部分一天可測試一站，本件硬體修改速度相當快，但軟體部分則要測試一、二個星期始能完成（本院卷第68頁），證人甲○○亦證稱：約有五個站僅需修改軟體，硬體毋庸修改（本院卷第66頁背及第67頁），足認系爭工程主要係因佳凱公司負責之PLC軟體修改致試車期間超逾二十日，至現場硬體修改所花費之時間，尚在該二十日試車期間之合理範圍，自難以系爭工程硬體設備亦在現場修改即認佳凱公司上開遲延為不可歸責。佳凱公司復云其於94年8月26日之後已毋庸至現場施作，系爭工程迄94年10月17日始完工與佳凱公司無涉。查據卷附之小型加壓站儀控改善工程計劃表所載，自94年8月26日至同年9月27日部分（本院卷第54頁至第55頁），雖無記載佳凱公司試車紀錄，然94年8月26日部分係記載「佳凱-洪先生有事取消」，則佳凱公司未參與該日之試車，顯非佳凱公司部分均已測試完畢；再證人丁○○到場證稱：佳凱公司洪先生是斷斷續續修改，伊並非天天試，而是等候迅展公司通知（本院卷第68頁），證人甲○○亦證稱：伊試車大約花費二、三個月以上的時間，伊是待某站安裝好始進行測試，若功能尚未完備即無法測試（本院卷第66頁背），則縱認佳凱公司自94年8月27日起至同年9月27日止無現場試車之記錄，仍不能因此認定佳凱公司已完成其軟體PLC程式測試安裝工作。此外，證人丁○○已於原審及本院到場證稱：97年5月30日第二次復工，依約應於94年6月10日試車，但伊及業主、試車官至現場時，佳凱公司人員始在現場開始寫程式（原審卷二第57頁及本院卷第68頁）；另迅展公司於94年6月16日發函佳凱公司，表示因佳凱公司軟體尚未完成，使迅展公司面對逾期罰款之巨大壓力，請佳凱公司全力配合試車進度（原審卷二第102頁之迅展公司97年6月16日迅字第940616號函）。益認系爭工程上開試車遲延之情況，係因佳凱公司未事先撰寫PLC程式並在電腦上做模擬，致需在現場花費過多時間修改。至佳凱公司主張業主94年12月5日、12月6日之初驗紀錄雖載迅展公司就系爭工程待補強及改正項目共計十六點（原審卷一第104頁），其中僅第十五點「三張黎加壓站四號機關機會發生電磁開闢吋動」部分，查上開初驗紀錄上已明確記載「完成履約日期94年10月17日」，即業主於94年12月15、16日初驗當時已認定迅展公司完成系爭工程，則該初驗紀錄上所列待改進部分，並不會使迅展公司之完工日期向後展延，佳凱公司據該初驗紀錄主張其遲延係因迅展公司其他協力廠商不能配合所致，屬不可歸責於其之事由，即無足取。
五、綜上所述，佳凱公司依系爭軟體合約請求迅展公司給付工程款16,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月28日起至清償日止，按週年利率5%計算法定遲延利息之判決，洵屬有據，應予駁回，逾此部分，即屬無據，不應准許。原審就上開應予准許部分，為佳凱公司勝訴判決，即無不合，迅展公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；惟原審就上開不應准許部分，為佳凱公司勝訴判決，尚有未洽，迅展公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。原審就佳凱公司就上開不應准許部分，為佳凱公司敗訴判決，即無不合，佳凱公司指摘此部分不當，求與廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件迅展公司上訴，為一部有理由，一部無理由，佳凱公司之附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國98年4月29日
民事第三庭審判長法官丁蓓蓓
法官黃明發法官黃書苑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國98年4月29日
書記官蔡月女