裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1039號刑事判決
裁判日期：民國91年08月13日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一О三九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第四五○二號中華民國九十一年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一七五八九、一九三七六、一九四二三號，移送併辦案號：同檢察署九十年度偵字第一九二○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。如附表所示電子遊戲機具共參拾壹台（其中編號一為拾柒台、編號二為柒台、編號三為拾參台、編號四為滿貫大亨壹台），均沒收。
事實
一、甲○○為位於高雄縣○○鄉○○路○○○號傳勝企業社及位於○○鄉○○村○○路○○○號一樓梓義企業社（向 李明傑 經營傑順便利商店－招牌「滿庭香超市」租借場地）之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不
得經營電子遊戲場業，且梓義企業社與傳勝企業社許可營業項目均未包含經營電子遊戲場業務，竟基於概括犯意，連續於附表所載之時間、地點，未經申請許可，擅自擺設其所有如附表所載之電子遊戲機具，供不特定人把玩，嗣分別經高雄縣警察局仁武分局仁武分局、高雄縣政府聯合稽查小組、高雄縣警察局岡山分局、高雄縣警察局督察室維新小組在附表所載之時間、地點當場查獲（機台未扣案仍置現場有重覆查獲者如附表說明）。
二、案經高雄縣政府移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
一、訊之上訴人甲○○坦承於如附表所示時地擺設前開電子遊戲台之事實，惟否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：我是經營機台買賣，所擺設之機台均係供展示販售，客人若要買機台，可以試打，且該機台於我離開時均未插電，係由客人自行插電，擺椅子是為講解方便等語。經查：
（一）右揭有關上訴人甲○○於傳勝企業社未經核准設立登記經營電子遊戲場業之犯罪事實，業據附表編號一查獲警員 吳鴻昇 在原審陳稱：「我們是接獲檢舉，去現場臨檢，當時店裡有擺設電子機台，有插電營業，而且機台前面都有椅子，但是現場沒有人在玩，查獲時，被告不在場」等語（見九十一年一月十六日原審訊問筆錄），及附表編號二查獲稽查小組成員 陳志弦 在原審陳稱：「當時查獲現場是有電玩是有插電營業，而且每一台電玩前面是都有擺設椅子，沒有去看電玩內有沒有硬幣，當天去查時現場有一個客人再把玩，就是卷內所附照片中坐在椅子上的男性成年人，可是我們並沒有問他的年籍資料，因為本件是收到警察筆錄後，再去現場查看作稽查表的，本來有警察筆錄，我們就會移送，作現場稽查表只是附帶程序，當天現場擺設的遊戲機，如稽查紀錄表上所載。」（見九十一年一月三十一日原審訊問筆錄）等語綦詳，並有高雄縣警察局仁武分局仁武派出所營業場所現場檢查紀錄、高雄縣政府聯合稽查八大行業暨電子遊戲場業紀錄表各一紙，及二次查獲之現場照片共八幅附卷。
（二）右述有關上訴人甲○○於梓義企業社未經核准設立登記經營電子遊戲場業之犯罪事實，業據附表編號三查獲警員 梁添銘 在原審陳稱：「我們是因為接多次檢舉，我們有多次去查看，有時會沒有插電，剛好本次有一個客人 馬書華 在玩電玩，才查獲的，電玩是擺在滿庭香超商，全部的機台都有插電。」等語（見九十一年一月十六日原審訊問筆錄），及附表編號四查獲警員 朱文正 陳稱：「我現在是支援督察室的警員，我曾經去現場查看過二次，二次電玩都有插電營業，第一次是九月二十一日去現場，有一個客人在把玩電玩，電玩其中有四台有插電營業，二台並沒有插電，第二次是九月二十四日去查看時，是六台電玩均有插電營業，剛好有 凃文進 、 林信宏 兩位客人在把玩，電玩可以投幣」等語詳盡（見九十一年一月三十一日原審訊問筆錄），並經二次為警查獲時，正在把玩電玩之客人即證人馬書華於警訊中陳稱：我在現場把玩動物 柏青樂 ，該電子遊戲機須投幣把玩，無退幣口，係下班後無聊消遣時間等語；客人即證人林信宏於警訊中陳稱：我剛好在把玩龍鳳電玩，已把玩過好幾次，第一次於九月十九把玩三百元及陸續多次把玩等語；客人即證人凃文進證稱：該電子遊戲台有插電，但未打開開關，其以投幣把玩，我當時正在打玩霹靂貓電玩，我投入五十元硬幣把玩，每次押玩時三元就會啟動，不一定會中，剛開始就被查獲，電玩沒有退幣孔等語相符，（以上均見九十年八月二十九日、九月二十四日警訊筆錄），並有高雄縣警察局岡山分局營業場所檢查紀錄、高雄縣警察局督察室維新小組現場檢查紀錄表各一紙、二次查獲現場照片共十一幅在卷可稽。
（三）上訴人甲○○雖辯以：我擺設之機台均係供展示販售，且該機台於我離開時均未插電，係由客人自行插電，擺椅子是為講解方便等語置辯。然查：傳勝企業社、梓義企業社遭查獲時，雖上訴人甲○○不在場，店內電玩機具仍有插電營業之情形，業據上訴人自承及證人即警員吳鴻昇、陳志弦、梁添銘、朱文正在原審陳述詳盡，又查獲梓義企業社之證人梁添銘、朱文正警員雖陳稱：之前曾查看，有些電玩有時會沒有插電等語，惟上訴人甲○○之梓義企業社二次查獲時，既均有插電之電動玩具機具供客人打玩，已如前述，則上訴人甲○○或基於經營成本考量或調動機台等必要，有時就上開電動玩具機具中某些機台未予插電（或未予顯示螢幕），亦難據此為有利被告之認定。又證人凃文進另於偵查中改稱：是送貨到上超商，因會計小姐在玩看到旁邊有機台可以試打，就去玩，是想買一台回家玩，電源是自己插電的等語，惟其證詞與警訊中所言並不相符，其嗣後翻異應係迴護之詞，不足採信。又證人即上訴人甲○○分租場地之傑順便利商店負責人李明傑於偵查中證稱：該機台係被告租地供作展售用，機台平時有插電，但未打開開關，若有客人要買，會聯絡被告，再由被告插電讓客人玩等語，其所述電源由上訴人甲○○啟動等情，與上訴人甲○○及證人凃文進所述顯然不相同，況若如上訴人甲○○所辯其電動玩具機具，均僅係展示用，則於上訴人甲○○不在場時，該些機具竟可任意由人自行插電把玩，而不收取收費，實有違常情，則證人凃文進、李明傑所述上訴人甲○○係展示機台等語，顯係事後迴護被告之詞難以採信。又上訴人甲○○擺設電子遊戲機台目的苟係在展示純販賣電子遊戲機，並無在每個機台前均擺放椅子之必要，且僅需擺設各類型電子遊戲機台一台以供顧客選擇以吸引客戶購買，然上訴人甲○○竟每個機台前均置有一把供客人坐下把玩之椅子，且同一類型電子遊戲機擺設數台，此有照片十九張及前開臨檢紀錄表可佐，則上訴人甲○○擺放機台方式顯與一般經營電子遊戲場業者相同。又上訴人雖另提出發票二十八張、營利事業登記證、高雄縣政府營業人銷售額與稅額申報書、電玩機台價目表等資料以為經營機台買賣之證明，而觀之梓義企業社、傳勝企業社之營業項目均有「電子材料零售業」，上開查獲現場照片雖顯示，於機台上均掛「展示機台」之牌子，及在牆上張貼「歡迎試打」、「本店機台所有分數僅供試打不得洗分」，及各機台價目之牌子，惟此僅能證明被告確有經營機台買賣之業務，並不能據此而認上訴人甲○○未經營電子遊戲場業，上訴人甲○○前開所辯，不足採信。
綜上所述，上訴人甲○○經營梓義企業社、傳勝企業社營業項目既無電子遊戲場業，有上開營利事業登記證及高雄縣政府九十年九月十三日九○府建商字第一五三七一一號函附之營利事業登記抄本各一紙附卷可證，其竟未經登記許可經營電子遊戲場業，事證明確，其犯行堪以認定。
二、按電子遊戲場業管理條例第四條第一項前段規定「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光、影像、圖案、動作之遊戲機具」，故如附表所示營業中之機台，自屬電子遊戲機無訛。按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。再參照經濟部八十九年九月十九日經八九商字第八九二一八一五八號函釋明指：「本條例第十五條規定之立法理由「為健全電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」、「電子遊戲場業自不以專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定人娛樂之營利事業為限」。又該部八十九年六月三十日以經（八九）商字第八九○一八五三六號函復說明：為健全電子遊戲場之營業秩序，該條例第十五條及第十六條明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業或就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業。由上述中央主管機關函示意旨觀之，均可認定電子遊戲場業並不以「專營」為限。另未辦理電子遊戲場業營利事業登記，擺設電子遊戲機台經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之誡命規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件，應依該法條論科。換言之，單純不申辦營利事業登記之不作為並不構成罪責；該條例第二十二條所非難評價者係違背應作為(申辦登記)而不作為(申辦登記)，却實施設置電子遊戲機之作為犯行，亦即處罰性質上仍屬作為犯之犯罪行為，無涉不作為犯刑罰問題（最高法院九十年度台非字第二七六號判決可資參照）。核上訴人甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，其違反同條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定處斷。又上訴人先後擺設電子遊戲機之時間、地點並不相同，應係屬數個違法營業行為，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，應係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。
三、原審予以論科，固非無見，惟查附表編號二之滿貫大亨六台與編號二之滿貫大亨九台中之六台係重覆（查獲後擺在原地又被查獲致成重覆），編號四之機台除滿貫大亨增一台外，其餘與編號三之機台重覆，是應沒收之機台應是卅一台，原審未將重覆者扣除，遽予沒收四十九台，尚有未洽，上訴人甲○○上訴主張原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，原應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○違法營業地點有二處，於偵查期間猶為警查獲，且同一地點有連續二次遭查獲之情，顯係查獲後又再度營業，其犯罪係危害國家對於電子遊戲業之行政管理，實質之危害尚輕等一切情狀，爰量處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。又本案之電子遊戲機卅一台係上訴人甲○○違反電子遊戲場業管理條例規定應辦理營利事業登記，而經營之器物，應認該電子遊戲機係屬與犯罪有直接關係之供犯罪所用之物，且屬上訴人甲○○所有，業據被告供明，雖查獲時未經警扣案，然亦不能證明業已滅失，仍應依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏文常中華民國九十一年八月十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬───────┬───────────┬──┐│編號│開始經營及查獲時間│經營及查獲地點│電子遊戲機具│附註│││││（包括ＩＣ板）││├──┼─────────┼───────┼───────────┼──┤│一│九十年八月一日起至│傳勝企業社│滿貫大亨九台│90偵│││九十年九月十四日二││ 小瑪莉 四台│1942│││十一時被高雄縣警察││賓果彈珠二台│3│││局仁武分局仁查獲時││娃娃機二台││││止（第一次查獲）││││├──┼─────────┼───────┼───────────┼──┤│二│九十年九月十四日第│傳勝企業社│水果精靈一台│90偵│││一次被查獲時後起至││霹靂貓四台│1942│││九十年十月九日十四││超世紀賓果一台│3│││日十五分再度被高雄││滿貫大亨六台│滿貫│││縣政府聯合稽查小組││王牌對決一台│大亨│││查獲止（第二次查獲│││六台│││）│││與編││││││號一││││││重覆│├──┼─────────┼───────┼───────────┼──┤│三│九十年八月十日起至│梓義企業社│滿貫大亨一台│90偵│││九十年八月二十九日││動物柏青樂一台│1758│││十八時二十分被高雄││霹靂貓二台│9、1│││縣警察局岡山分局查││龍鳳一台│9206│││獲止（第一次查獲）││娃娃機八台││││││││├──┼─────────┼───────┼───────────┼──┤│四│九十年八月二十九日│梓義企業社│滿貫大亨二台│90偵│││第一次被查獲後起至││動物柏青樂一台│1937│││九十年九月二十四日││霹靂貓二台│6、1│││十六時三十分再度被││龍鳳一台│9206│││高雄縣警察局督察室│││除新│││維新小組查獲止（第│││增滿│││二次查獲）│││貫大││││││亨一││││││台外││││││其餘││││││與編││││││號三││││││重覆│││││││├──┼─────────┼───────┼───────────┼──┤││││扣除重覆者外，電子遊戲││││││機具共計卅一台││└──┴─────────┴───────┴───────────┴──┘
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