裁判字號：臺灣臺中地方法院94年勞訴字第46號民事判決
裁判日期：民國95年01月27日
裁判案由：職業災害補償
臺灣臺中地方法院民事判決94年度勞訴字第46號原告丙○○訴訟代理人 洪永叡 律師被告元扶企業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 謝勝隆 律師複代理人丁○○上列當事人間請求職業災害補償事件，本院於94年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告自民國89年10月24日起，受僱於被告之霧峰高爾夫球場
擔任桿弟一職，並由被告公司安排職前受訓11天後，於89年11月13日正式工作，於92年4月13日上班途中遭遇車禍，受有胸部挫傷合併氣管受傷之傷害，經送醫急救住院及治療後，仍在咀嚼、嚥下及言語之機能上遺存顯著障礙，而依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4條規定：「被保險人上下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業災害」，另依最高法院81年度台上字第2985號判決，亦認上班途中遭遇車禍受傷屬職業災害。依勞動基準法第59條第2、3款規定，原告因職業災害受傷，自得請求被告給付職業災害補償金，包括：
⒈工資補償部分：原告受傷前所領之薪資為新台幣（下同）
28,188元，原領工資為每日940元（28,188÷30=940元），原告自92年4月13日起至93年5月28日台中榮民總醫院治療終止認定殘廢之日止，醫療期間為413日，被告應補償醫療期間之工資共388,220元（940元x413=388,220)。
⒉殘廢補償部分：原告其因本件傷害經治療終止後，業經審
定其身體遺存殘廢，經治療後，言語之機能仍遺存顯著障害，應按勞工保險殘廢給付準表障害項目第41項「言語之機能遺存顯著障害者」，殘廢等級第7級，給付標準440日計算，又依勞工保險法第54條第1項、第2項規定，應增給百分之50，即增給後應按660日計算，故被告應給付原告殘廢補償計620,400元（940x660=620,400）。
依此，被告應給付職業災害補償共計1,008,620元（388,220+620,400=1,008,620）。
㈡又原告受僱於被告後，被告末依勞工保險條列第6第1項第2
款規定為原告參加勞工保險，遲至原告於92年4月13日遭遇職業災害止，仍未為原告加保，致原告無法領取勞工保險給付中之傷病給付及殘廢給付，原告自得依勞工保險條例第72條規定，向被告請求賠償，包括：
⒈傷病給付：原告平均月薪為28,188元，依勞工保險投保薪
資分級表平均月投保薪資為28,800元，另依勞工保險條例第34條、第36條規定，原告於92年4月13日受傷後不能工作，故原告得自92年4月16日起至93年5月28日治療終止認定殘廢日止之傷病給付，其中自92年4月16日起至93年4月15日止第1年之金額為241,920元（28,800x70%x12=241,920），第2年自93年4月16日起至93年5月28日止之金額為20,592元（28,800x50%x1.43=20,592），合計共262,512元。
⒉殘廢給付：
依前述殘廢補償部分之說明，原告原得請領勞保殘廢給付660日，每日平均投保薪資為960元，則原告得請求之殘廢給付為633,600元。
依此，原告得向被告請求無法請領傷病給付及殘廢給付之損害共計896,112元。
㈢另原告自職業災害受傷後至今，被告未依勞動基準法給付原
告工資補償及殘廢補償，有違法令損害原告之權益，且原告經治療終止後，其咀嚼、嚥下及言語之機能已遺存顯著障礙，被告卻未能安置適當之工作予原告，原告自得依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告終止勞動契約，並以起訴狀繕本送達被告時為終止勞動契約之意思表示，終止後原告自得依職業災害勞工保護法第25條第1項及勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定，請求被告發給原告資遣費。
原告自89年10月24日受僱於被告起至94年4月上旬止（即被告收受起訴狀繕本），可請求之平均工資基數為4又12分之6個月，原告平均工資為每月28,188元，故原告得請求之資遣費為126,840元。
㈣綜上，原告得請求被告給付：⑴職業災害工資補償及殘廢補
償1,008,620元；⑵無法請領勞保傷病給付及殘廢給付之損害896,112元；⑶資遣費126,840元。因其中⑵之請求，若被告有依法支付費用為原告加保勞工保險時，被告依法應給付原告之⑴職災補償得抵充⑵之勞保給付，故鈞院若認為原告請求⑴及⑵均有理由時，原告僅得請求較高之金額1,008,620元，亦即本件原告請求之金額為1,135,460元（即1,008,620+126,840=1,135,460）。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈原告雖與被告公司簽訂形式上之委任契約，載有雙方係屬
委任關係，惟該契約第4條載明：「本委任契約自民國91年1月1日起至91年12月31日止。契約期滿若未續約者，本合約自然失效」，本件原告自92年1月1日起未再與被告公司簽訂委任契約，故上開委任契約已失效，不能拘束原告；依被告公司自訂之「霧峰高爾夫球場桿弟管理規則」第5條規定，被告公司對原告於工作過程中有指揮監督之拘束性，原告接受被告公司安排職前訓練11天，且原告需穿著被告公司提供之頭巾、帽子、制服（印有「霧峰高爾夫球場」字樣），被告公司規範要求原告在球場服務時，對球車行進速度、規則術語、待客禮節、沙坑整理等等應注意事項，足見原告提供勞務時，具有人格之從屬與勞務之從屬。
⒉原告依被告公司指示，前往高爾夫球場工作，不論當日有
否排班，均須前往公司等待，等待期間不得任意離去，更不可於休息區進行有損公司形象之行為，故其上班時間及地點受被告公司之指示與管控，不得自由決定工作時間及地點。每位桿弟均有請假卡，若桿弟請假，須填寫請假卡，簽請管理員簽名核准，如遇週休二日期間請假，尚須經被告公司業務部副理 郭振龍 批准，若未請假無故不到或遲到，被告公司將對原告施以停班處分，而無法領取值班之薪資；且桿弟排班需依高爾夫球場發球台指示，即接受被告公司員工 林志鴻 、 梁文東 指揮調度，在排到班時，需攜帶球具駕駛球車前往第一洞（或發球台指示之地點）以服務擊球來賓，提供勞務期間需全程佩帶無線電傳呼機，以隨時與發球台聯繫天氣狀況（例如：起霧、下雨）或前進之洞數。中場時間，如桿弟身體不適，必須以無線電傳呼機通知發球台，等待發球台指派另一桿弟到場接班，不得自行離去或私下代理；其非如被告所稱本件兩造間類似於坊間之在車站、機場等處，依序排班等待客人點呼之計程車業之情形。
⒊又擊球來賓亦不得自行指定桿弟為其服務，必須接受發球
台所配給之桿弟，如擊球來賓認為桿弟服務不良，可向發球台要求撤換桿弟，被告公司將依規定對所撤換之桿弟給予降級處分。另依照被告公司規定，桿弟分為Ｈ級、Ａ級、Ｂ級三種，Ｈ級報酬最高，Ｂ級最低；原告乃Ｂ級桿弟，依被告公司規定，須服務滿一年半，始得參加公司考核，升級為Ａ級桿弟。而原告之勞務對價報酬，係在被告公司指揮監督之下，因工作所獲得之工資，於每月5日、20日，依照員工名冊、員工出勤工作紀錄，具領現金，擊球來賓係向被告公司付費，並非將原告提供勞務費用逕行付予原告，且原告亦無從知悉被告公司向擊球來賓收取費用明細，被告公司並非代收代付，況被告公司若僅係代收代付服務費，何須給付桿弟包括勞動節600元、中秋節600元、春節600元及春節開工200元等禮金，並編列為職工福利所得。另遇有被告公司招待貴賓擊球時，桿弟勞務報酬仍由被告公司給付，與擊球來賓無涉。
⒋又依上開管理規則第9條第1款、第3款分別規定：「欲離
職桿弟需於一個月前提出書面申請，經呈奉權責主管核可，並交還球場配予之生財器具後，始得支領最後期服務費」、「離職後桿弟不得為其他單位任用，為球場配合政策安排之轉調者，不在此限」，是原告離職須先告知被告公司，並經被告公司之核可，且離職後尚禁止競業，顯見兩造間之關係，與一般委任關係不同，而具有人格、勞務之從屬性。
⒌依被告公司規定，桿弟之勞務尚包括：⑴擊球來賓離去後
，球具與球鞋之整潔工作；⑵每月「公人工作」球場拔草勞務10小時；⑶每月固定清掃球場區域；⑷每月輪值高爾夫球車保養、維修、清潔；⑸遇颱風時，全體桿弟需打掃球場或接受工務工作，時薪100元；⑹每年年終時，全體桿弟需打掃辦公室、球車、發球台、桿弟休息區。
⒍另桿弟權益亦與被告公司員工相同，包括：⑴公司每年舉
辦一次國內、每兩年一次國外自強活動，招待全體員工旅遊，桿弟亦得參加；⑵桿弟亦得申請免費分配員工宿舍；⑶球場內餐廳、餐飲店，桿弟亦享有相同之員工價；⑷桿弟如下場打高爾夫球，亦享有相同之員工價，即付給公司桿弟費及意外保險費，無需給付果嶺費；⑸公司為桿弟投保意外責任保險。
⒎被告公司桿弟雖無基本薪資，惟此為計算工資之方式，縱
係「按件計薪」、「按時計薪」之勞工，亦無基本薪資，然仍屬僱傭關係，而本件實際上桿弟均會排到班，每月所領薪資均逾最低基本工資15,840元，自不能以無基本薪資，即認兩造無僱傭關係。另桿弟間雖有推舉班長管理排班秩序及拔草有關事項，惟因桿弟上層另設有桿弟管理員，負責監督管理桿弟服務客人情形，猶如工廠組織有廠長，廠長下面還有生產線之班長，負責管理生產線各勞工之排班及作業，廠長、班長，勞工與公司間仍屬僱傭關係。
⒏依最高法院81年度台上字第347號判決意旨可知，勞工之
標準為從屬性，其具體特徵為：⑴服務指示、懲戒；⑵勞務之專屬性；⑶為該他人之目的而勞動；⑷納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀況。本件原告應徵擔任被告桿弟，原告給付之勞務本身即為目的，並非手段，且原告係為被告營業之目的而為勞動，並已納入被告營業組織體系，與同僚間居於分工合作狀況，故原告與被告間非委任關係，而為僱傭關係。
⒐原告雖於93年6月7日與肇事者 黃連城 達成和解，由黃連城
給付原告70萬元，惟依勞基法第59條規定，須由雇主交付費用補償者，雇主始得予以抵充；本件70萬元僅為道義補償，屬慰撫金，並非雇主即被告交付之減少勞動能力之補償，自不得主張抵充；又其亦非被告給付原告之職災補償金，自無勞基法第60條規定之適用。
㈥聲明：⑴被告應給付原告1,135,466元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告上、下班時均無需打卡，亦無固定之工作時間（有時一
日工作10幾小時），其未至球場排班亦僅係放棄擔任桿弟之機會，若未到球場排班，並無曠職及扣薪水等問題，被告公司更不能隨意將原告調至其他部門工作。又原告在擔任桿弟工作時，僅受擊球來賓之指揮，並非受被告公司之指揮，故兩造間並無指揮監督之從屬關係；亦即一般至高爾夫球場擊球之來賓，所繳費用包括果嶺費、租車費、保險費及桿弟費，其中果嶺費、租車費均由高爾夫球場業主收取，另桿弟費係擊球來賓於完成擊球過程後，支付予對其服務之桿弟，由球場業主於收取前述三項費用之同時一併向擊球來賓收取桿弟費；亦即球場業者對桿弟費之收取，僅處於「代收代付」之狀態，球場桿弟提供勞務之對象並非業主，而係擊球來賓。又高爾夫球場須為桿弟開立薪資扣繳憑單係依所得稅法第89條第3項及財政部80年1月15日財稅字第790405171號函示，故被告公司雖開立薪資所得扣繳憑單予原告，惟桿弟之雇主實係每一次受其勞務服務之擊球來賓，並非被告，被告公司向擊球來賓所收取之「桿弟費」僅係「代收代付」之性質，並未將其視為「薪資」，亦未列入「營業成本」而向稅捐機關核報，自不能單以扣繳憑單之開立，即認兩造間有僱傭關係存在。
㈡另依兩造間所締結委任契約書可知，兩造間為合作關係；亦
即雙方約定被告同意欲從事桿弟工作者得在球場內向擊球來賓提供服務，而由被告公司為桿弟「代收代付」擊球來賓所給與之「桿弟服務費」，其情形類似坊間之在車站、機場等處，依序排班等待客人點呼之計程車業情形；而此等「自律」式之工作，雖場地所有者非經營排班者之工作，但為求管理上之便利，對於排班者或有不同程度之介入，惟由於雙方係基於互利互惠原則而共生者，場地提供者與排班業間，並無指揮、從屬等關係，本件原告之報酬係自排班點呼之「擊球來賓」處獲得，在「代收代付」後，被告僅於扣除必要費用後，無條件發予原告，不得再依全民健保法第29條代扣「健保負擔」，而被告依所得稅法第88條扣除之薪資所得，係依該法第14條第5項規定，除公私立事業職工之薪資外，尚包括「提供勞務者之所得」在內，故原告僅以薪資所得之扣繳憑單，即認兩造間有「勞資關係」，自非可採。另由於從事桿弟工作者，因無固定雇主，就其勞保、健保等權益，一般係另循其他保險，或以自己身份向戶籍地所在之鄉鎮所投保健保，或向「台中縣各業工人聯合會」投保。
㈢兩造於上開委任契約期間屆至之92年以後，仍依原有「委任
契約書」關係實施，原告按月兩次領取報酬，所受待遇及其排班狀況，前後並無不同，故兩造間於92年以後縱未另訂書面，亦因「意思實現」之結果，而應視為兩造間有繼續沿用前法律關係之真意存在。又兩造間之法律地位，依系爭委任契約書所載，係以平等原則來訂定，並無原告所指「定型化契約」之色彩，而原告於締約時，亦未要求被告將其納入被告職工之勞、健保體系，是原告亦認知兩造間無僱傭關係存在。
㈣又「霧峰高爾夫球場桿弟管理規則」係被告公司於85年2月
間制定，當時被告公司所營之高爾夫球場，尚非勞基法規定應適用之行業，但為使球場經營順利，經營者遂依當時需要而訂定，事後發現與高球行業特性及法律規定有所牴觸，而有窒礙難行之處，故在主管機關公告勞基法適用於各行業之後，即予廢止，不再援用，且該規則於85年間亦僅印製一版書面共80餘份，於發放予公司相關人員後，即不曾再印製、發放，故於86年後至球場擔任桿弟者，不可能自被告公司處取得，被告公司亦不再將此規則充作員工職務移交之用，而桿弟間之離、到場，並無交接問題；而原告係於89年間擔任桿弟工作，被告公司自不可能將該規則交予原告，況原告既不否認其僅在職訓練10餘天即正式工作，亦與該規則第2條所定試用期間為2個月之規定不符。又原告之工作所得均係按時直接領取現金（參兩造間委任契約書第1條規定），此亦與上開規則第4條所定之「新進桿弟應先於台銀霧峰分行開戶，再由球場按期匯入」之情形不合。
㈤又被告公司對於桿弟排班情形，並不能強制其前來，或對於
未按排班表操作者，為任何減薪、記過等懲處，被告公司至多僅鼓勵、協調桿弟盡量前來支援，其非屬「批假」性質，故縱使桿弟中有人當日不來場等候，僅係該日其無法按排班表順序獲取工作之機會；且其不欲再擔任桿弟工作者，通常會向被告公司表示，但亦有音訊全無者，惟被告公司並未對其要求辦理任何離職手續。又若遇天氣不佳，客人未前來時，通常桿弟均不出門或即行離場，且當日無收入，然被告公司僱用之場務、管理等人員，仍須在球場待命，二者不同，亦即桿弟之工作時間及收入並不固定，如無客源時，亦無收入，並非至球場排班即有所得。
㈥被告對桿弟之調度，僅係為節省時間而使桿弟多賺取一次桿
弟費，另配發無線電予桿弟，亦與有無僱傭關係無關。至於被告主動發給桿弟們「禮金」，係基於人際情誼，不能以此即認兩造間有僱傭關係。
㈦原告因本件車禍，於93年6月間與訴外人之黃連城達成和解
，由黃連城給付70萬元之賠償，縱認兩造間有僱傭關係存在，亦應扣減之。
㈧聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件兩造不爭執事項：㈠原告自89年10月24日起，在被告公司霧峰高爾夫球場擔任桿
弟一職，經11天受訓後，於89年11月13日正式工作。㈡原告於92年4月13日上班途中遭遇車禍，受有胸部挫傷合併
氣管受傷之傷害，經送醫急救住院及治療後，仍在咀嚼、嚥下及言語之機能上存顯著障礙。
㈢原告領有殘障手冊。
㈣對於僱傭關係之勞方，於上班途中發生車禍事故，有勞動基準法關於職業災害補償請求規定之適用。
㈤關於原告請求之金額，兩造同意若成立僱傭關係時：
⒈對於工資補償之原領工資月薪以28,188元、日薪以940元計算。
⒉原告因上開車禍治療終止日為93年5月28日，醫療期間工資補償日期共413日。
⒊殘廢補償等級7級，給付標準為440日，加計百分之50為660日，平均工資月薪為28188元，日薪為940元。
⒋被告傷病給付部分，依勞工保險投保薪資分級表平均月投
保薪資為28,800元、日薪為960元，而至治療終止日，其第1年、第2年之傷病給付金額依勞工保險條例第36條之規定；殘廢給付部分日數為660日。
四、法院之判斷：原告主張兩造間有僱傭關係存在，被告則認兩造間僅係合作關係，並無指揮監督之從屬關係，是本件應審究者厥為：㈠兩造間是否有勞動契約存在？㈡若兩造間有勞動契約關係存在，原告自加害人 黃建城 受領之賠償金額70萬元部分能否自職業災害補償請求中扣抵？㈢又兩造間若有勞動契約關係存在，原告治療終止後，被告是否未安置適當工作予原告？㈠按所謂「勞工」係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，而所
謂「雇主」乃指僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，又所謂「勞動契約」係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1、2、6款定有明文。又「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：一、人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。二、親自履行，不得使用代理人。三、經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。四、納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性」，最高法院81年度台上347號判決可資參照。是勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約；勞動契約之勞工，具有人格從屬性，即在雇主之企業組織內服從雇主之權威，受雇主之指揮監督；另具有經濟從屬性，即勞工並非為自己之營業而勞動，而係從屬於雇主，納入雇主之生產組織體係為雇主之營業而勞動。若勞工與事業主間並無指揮監督關係，僅屬合作關係者，即難認該勞工與事業主間有勞動契約存在。
㈡本件兩造固均不否認上訴人所從事之桿弟工作應親自履行，
惟原告主張其從事之桿弟工作，具有人格從屬性，需受雇主即被告之指揮監督，另具有經濟從屬性，從屬於雇主，為雇主即被告之營業而勞動，被告則否認之。經查：
⒈本件被告公司之桿弟係依據桿弟排班表排定之時間至被告
之高爾夫球場服務擊球之來賓，桿弟並非在高爾夫球場有固定之排班時間，桿弟僅在排班表所載之有可能輪到其排班之順序，方至球場輪班，一旦有擊球來賓至球場時，輪班之桿弟則依排班表之順序服務擊球來賓，又桿弟休息區亦未設有打卡鐘，桿弟是否至球場輪班任憑自由等情，為原告所不爭執，足見被告公司對於原告到球場上下班服務擊球來賓之時間並未加以管制，而一般勞動契約之雇主，為求經營積效，對於勞工之上、下班均訂有管理制度嚴加管制，是被告對於原告並無指揮監督關係。
⒉又一般工廠之勞工如無故未於工作日至工廠上班，即屬曠
職，須接受雇主扣薪或解雇之處罰。本件原告所從事之桿弟工作，如未於排班表之順序至球場輪班者，僅由下一名順序之桿弟遞補其順序服務擊球來賓，該名跳班（脫班）之桿弟並不構成曠職，被告公司亦無法處罰該名桿弟。另依被告於94年7月13日提出之答辯㈢狀內之桿弟費半月報表可知，原告工作之時間並不規律，有連續13日均工作者（如90年2月16日起至同年月至28日止），亦有半月內6日未工作者（如90年7月16日至同年月31日止），然被告未以曠職為由而予以扣薪或解雇處分，足見被告對原告無指揮監督權。再者，曾擔任被告公司桿弟之證人甲○○於本院審理中到庭證稱：「（如沒有去上班，有無基本薪資？）沒有基本薪資，平常都排到一次班，假日排到二次，以實際上有排到班當桿弟才有薪資可拿，排到一次班拿到的桿弟費用約900元到1200元」（見本院94年9月19日言詞辯論筆錄），亦足證桿弟之工作時間及收入並不固定，與一般僱傭關係下之提供勞務者有固定薪資或底薪不同，是兩造間應無勞動契約關係存在。
⒊被告公司投資龐大資金興建高爾夫球場，就高爾夫球場之
維護管理亦須花費龐大之人力物力，方能吸引擊球來賓至球場消費，而桿弟係提供駕車、拿球桿、找（看）球、果領判讀及預防危險等勞務予擊球之來賓，原告提供桿弟服務予擊球來賓，而被告公司則提供球場場地設施，換言之，如無球場場地設施之提供，原告並無法賺取桿弟費；同理，如無桿弟服務，被告空有球場場地設施，亦無法向擊球來賓收取桿弟費，足見兩造間之關係為合作關係。再就桿弟費之收取及分配過程言之，兩造均不爭執關於桿弟費係約定先由被告按每組擊球來賓人數之多寡，向擊球之來賓收取不等數額之桿弟費後，再就所收之桿弟費，依兩造約定之比例拆帳，按時將報酬交付原告，而非由被告為自己計算向擊球之來賓收取桿弟費，而每月支付定額之薪資給桿弟，盈虧由被告自己負擔，由此更足佐證兩造間之關係為合作關係，而非僱主與勞工之關係。又倘若原告係被告公司之員工，其所領桿弟費係薪資，則原告與被告公司間自無就桿弟費有所謂拆帳問題，是由兩造有拆帳之約定觀之，更足推知兩造間無勞動契約關係存在。
⒋又原告雖主張：被告公司就伊所領取之桿弟費，有開扣繳
憑單給伊，足見兩造有僱傭關係存在云云；惟被告公司則辯以：球場業者對桿弟費之收取係「代收代付」之狀態，球場桿弟提供勞務之對象並非業主，而係擊球來賓，而高爾夫球場須為桿弟開立薪資扣繳憑單係稅捐機關要求球場為桿弟開立薪資扣繳憑單，以稽核桿弟之個人綜合所得稅等語。經查，本件被告公司確有開立薪資所得之扣繳憑單予桿弟，雖有原告提出之扣繳憑單影本為證，惟按「高爾夫球場（俱樂部）代收代付之『球童費』，應將球童之所得資料依所得稅法第89條第3項規定列單申報主管稽徵機關。說明：二、高爾夫球場（俱樂部）如確未給付球童薪資，『球童費』亦非由球場收取後統籌分配給付，而純屬代收代付者，免予扣繳，稽徵機關應輔導其依主旨規定辦理，如非屬上開情形者，則應依法扣繳」，有財政部80年1月15日台財稅第000000000號函可資參照；又經本院向財政部台灣省中區國稅局台中縣分局函查被告公司89年度開立予桿弟之扣繳憑單金額是否列報於公司當年度之營業成本，經該分局以94年度12月27日中區國稅中縣一字第0940054115號函覆稱：「該公司89年度營利事業所得稅申報案件之有關人士支出科目，與該公司提示之89年度11月及12月之薪資印領清冊核對，尚無發現該桿弟列報其中」，有上開函附卷可憑，是被告公司所辯其僅將擊球來賓應交付予桿弟之桿弟費代收後，再代付給桿弟，並未將其視為薪資，亦未列入營業成本而向稅捐機關核報一節，應堪採信。是自不能以被告公司為便於稅捐機關查核桿弟之年所得，而依稅捐機關之規定製開扣繳憑單給予弟，即認被告公司與桿弟間有勞動契約關係。
⒌另原告雖主張：依被告公司自訂之「霧峰高爾夫球場桿弟
管理規則」第5條規定，被告公司對原告於工作過程中有指揮監督之拘束性；原告接受被告公司安排職前訓練11天，且原告需穿著被告公司提供之頭巾、帽子、制服，被告公司規範要求原告在球場服務時，對球車行進速度、規則術語、待客禮節、沙坑整理等等應注意事項；而桿弟係依被告公司之指示，其上班之時間、地點均受被告公司之指揮調度，且須佩帶無線電傳呼機；而擊球來賓須接受發球台所配給之桿弟，不得指定；桿弟離職不得為其他單位任用；桿弟尚須從事清潔工作，並有與被告公司員工相同之福利及權益，足見原告提供勞務時，具有人格、勞務之從屬云云。另上開證人甲○○雖亦到庭證稱：主管管理我們有無遲到，及主管會開車巡視我們為客人服務的情形，‧‧‧一個月需拔草10小時，如有天災或下雨，需到公司內幫忙打掃等語（見同上言詞辯論筆錄）。惟兩造於91年1月1日簽訂委任契約書，有被告提出之委任契約書附卷可參，依該契約書之約定，被告公司委任原告在球場內向擊球來賓提供桿弟服務，而由被告公司為其「代收代付」擊球來賓所給與之「桿弟服務費」，另為求管理上之便利，被告對於桿弟或有不同程度之介入，惟由於雙方係基於互利互惠原則而共生者，場地提供者與桿弟間，並無指揮、從屬等關係，自難以被告公司對原告之工作內容、過程有所介入，即認兩造間有勞動契約關係存在；又兩造間係屬合作關係，縱有約定原告應替被告公司為一定之清潔工作，亦屬合作關係內容之一部分，自不得以此即認兩造間有指揮監督關係。又上開委任契約雖於91年12月31日屆滿，然兩造間之後均繼續維持上開合作關係，且原告亦不否認仍按月每月5日、20日兩次領取報酬，所受待遇及其排班狀況，前後並無不同，故兩造間於92年以後縱未另訂書面，亦應視為兩造間有繼續先前法律關係之意思。另依被告公司自訂之「霧峰高爾夫球場桿弟管理規則」，雖對桿弟之工作有一定之服勤守則、教育訓練、福利及懲處（即撤換桿弟或降級），然其目的係確保桿弟對擊球來賓之服務品質，亦即兩造在合作關係之基礎上，要求桿弟應對至球場擊球之來賓提供高品質之服務，以保持兩造良好之合作關係；而被告公司對桿弟之調度，僅係為節省時間而使桿弟多賺取一次桿弟費；另配發無線電予桿弟，亦與有無僱傭關係無涉。至於被告主動發給桿弟之「禮金」，係基於人際情誼，是不能以上開管理規則第5條第1款內容載有「並接受上級主管之指揮與監督」，即認兩造間有勞動契約關係。
⒍末按確認勞動關係存在，係以勞動契約存在為前提，勞動
契約固不限以書面訂定為必要，惟應就工作場所及應從事之工作有關事項、工作開始及終止之時間、休息時間及休假、請假有關事項、工資之議定、調整及給付之日期與方法、退休金、勞工福利及安全衛生等事項予以約定，最高法院85年度台上字第260號判決可資參照。又勞動基準法施行細則第7條規定：「勞動契約，應依本法有關規定約定左列事項：一、工作場所及應從事之工作有關事項。二、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。三、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項。四、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項。五、資遣費、退休金及其他津貼、獎金有關事項。六、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費有關事項。七、安全衛生有關事項。八、勞工教育、訓練有關事項。九、福利有關事項。十、災害補償及一般傷病補助有關事項。．．．．．．．十三、其他勞資權利義務有關事項」。本件原告徒以其在被告公司之球場擔任桿弟工作，酬勞由被告公司按其輪班服務擊球來賓之次數，於每月5日、20日兩次給付報酬之事實，主張其與被告公司間有勞動契約關係，對於兩造間究竟有否就休假、例假、請假有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費有關事項、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及傷病補助等有關事項予以約定，均未舉證以實其說，又為被告所否認，其主張自難採憑。
㈢綜上所述，兩造間係屬合作關係，無指揮監督關係，且原告
從事之桿弟工作，係為自己而勞動，非納入被告公司之之生產組織體系為被告之營業而勞動，無經濟從屬性，依首開說明，難認兩造間有勞動契約存在。從而原告依勞動基準法第59條第2、3款、勞工保險條例第72條、職業災害勞工保護法第25條第1項規定，請求被告給付原告1,135,466元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年1月27日
民事第三庭法官卓進仕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年1月27日
書記官