裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第891號刑事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：偽造文書等
台灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第八九一號
上訴人即被告乙○○右上訴人因重利等案件，不服台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一二二五號，中華民國八十七年六月四日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一九二九三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分及定應執行刑部分撤銷。
乙○○共同以犯重利罪為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金以 參佰元 折算壹日。扣案如附表一所示之物沒收；又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒收。
事實
一、乙○○基於常業重利之犯意，自民國（下同）八十五年四月二十九日起，在台北縣三重市○○路○段○○○號十六樓十七室，以「永安通信」（非公司）之名義對外經營地下錢莊業務，由乙○○任負責人，以借款每新臺幣（下同）一萬元，按月利率三十分計算利息，以十天為一期，每期利息一千元，並先扣一期利息，借款人實拿九千元，而借款人同時須提供身分證並預先在中華電信股份有限公司北區分公司行動電話異動申請書（下稱異動書）上及乙○○提供之行動電話讓渡契約書上簽名，做為借款之讓與擔保方式，表示借款人如屆期未能清償即同意以所提供之行動電話門號任憑乙○○過戶予他人。乙○○並陸續在聯合報、中國時報等報紙，刊登「大哥大純借款三萬免留機手續簡低0000000」等字樣之廣告，招攬不特定人向其借貸。並自八十五年四月間起，以月薪二萬三千元雇用與之有共同犯意之 林如君 （業經原審以共同以犯重利罪為常業，判處有期徒刑肆月，緩刑叁年確定），自八十五年八月間起，雇用與之有共同犯意之 呂欣怡 （業經原審以共同以犯重利罪為常業，判處有期徒刑肆月，緩刑叁年確定），均擔任會計工作，負責接聽電話、記帳，或與借款人接洽，處理借款、收取利息事宜，及從事乙○○指派之工作。而乙○○即以上述方法，乘如附表三所示之借款人急迫用錢之際，貸以如附表三所示之金額，均取得與原本顯不相當之重利，並恃以維生。
二、乙○○復另行起意，意圖為自己不法之所有，於要求借款人丙○○留下聯絡電話000000000號後，明知借款人丙○○僅同意如屆期未清償時，乙○○僅得將其提供之000000000號行動電話門號任憑過戶予他人，丙○○並未同意將其所有留供聯絡用之000000000號行動電話門號過戶給他人，竟因丙○○積欠借款，未經丙○○同意，擅將丙○○所有之000000000號行動電話門號，以二萬元代價售予不知情之 譚家典 ，並將丙○○原概括授權同意乙○○行使質權刻用之印章乙枚交予譚家典，利用譚家典於八十五年十月一日，於如附表二所示之台灣北區電信管理局行動電話一退一租申請書上，於原用戶簽章欄內蓋用「丙○○」印文乙枚，並將上開私文書即上開申請書持向當時之台灣北區電信管理局行使之，而將丙○○所有之000000000號行動電話門號過戶予另不知情之彭梁麗華，足生損害於丙○○。
三、嗣經丙○○發覺報警，於八十五年十月二日中午十二時許，由警在上址查獲，並扣得乙○○所有供犯罪所用、所得如附表一所示之物，及借款人印章四十四個、國民身分證正本十四張、駕駛執照正本一張。
四、案經被害人丙○○訴由台北縣警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認有經營上開「永安通信」，從事貸放款之事實，惟於本院辯稱：伊當時並不知道這樣有重利的犯行，丙○○未按期還錢，才將其電話過戶，伊另有工作，並未以重利為常業云云。
二、經查：
（一）上開重利部分犯罪事實，業據被告乙○○及共犯林如君、呂欣怡於警訊中及偵查初訊中供承不諱，互核一致，復有乙○○所有供犯罪所用、所得如附表一所示證物及借款人之印章四十四個、國民身分證正本十四張、駕駛執照正本一張案可參，堪認被告於警偵之自白非虛。
（二）附表二所示 陳鴻源 等三十人借貸金額，除 林泰安 、 李勝鑫 二人外，皆有行動電話讓渡契約書共二十八份扣案為證（扣案部分共三十份，八五保年度保管字第四二三四號贓證物品清單上載參拾參本，與原始存放證物之臺北縣警察局三重分局公文封上所載份數不符，應係誤載。又除上開二十八份外，一份係空白，一份係甲○○，見後述），林泰安、李勝鑫受害部分亦據其二人於警訊時陳明（見偵查卷第二九頁、三一頁），另被害人丙○○、 張添來 、 莊美月 、 廖明成 、 楊萬吉 、 吳燕隆 、 吳豪哲 、 許逢堅 、 賴博雄 、 郭文輝 、 何建龍 、 鄧碧瑛 亦於警訊時證述明確（見偵查卷第十六至二八頁、第三二頁、第三五頁）。
（三）按被告乙○○所放款之利息，為月息三十分之重利，借款人苟非急需用錢，必不敢冒然為之，而被告所取得之利息，與原本顯不相當，自當屬重利。再刑法所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成，最高法院八十二年台上字第二０七一號判例著有明文，觀諸被告乙○○借款予多人，並僱用員工二名，長期經營等情以觀，被告乙○○顯有以之為常業之意，是被告乙○○縱令於他公司任職，仍無解其兼賴以為維生之事實，是上開辯護，無礙被告乙○○常業罪責之成立。被告乙○○所辯，核屬事後卸責之詞，不足採信。
（四）被害人丙○○僅同意將其000000000號行動電話授權被告乙○○過戶，就其所有之000000000號行動電話並未同意授權過戶，被告乙○○於警訊時亦坦承上開丙○○所有之000000000號行動電話門號之出售，未經丙○○同意（見偵查卷第九頁），且就被害人丙○○同意過戶之000000000號行動電話，有電話讓渡契約書扣案可證，而該000000000號行動電話，並未有電話讓渡契約書可資證明被告乙○○有取得丙○○之授權，證人譚家典亦於原審審理時證稱向被告乙○○買行動電話門號等語明確（見原審卷第七二頁反面），復有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司八十七年四月十八日八七─行二八─０九九號函覆申請人係譚家典及如附表二所示台灣北區電信管理局行動電話一退一租申請書附案可憑（見原審卷第二三七至二四四頁），被告乙○○嗣後辯稱曾經被害人丙○○同意始出售云云，無非事後巧飾之詞，亦不足採。是本件事證明確，被告乙○○此部分犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○重利部分所為，係犯刑法第三百四十五條以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪。其另意圖為自己不法之所有，於000000000號（起訴書誤載為000000000號）行動電話一退一租申請書上盜用丙○○印文，並持以向電信公司申請過戶而行使之行為，係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪、刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書罪。被告乙○○與林如君、呂欣怡三人間就上開以重利為常業罪間，彼此有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。而被告乙○○利用不知情之譚家典犯罪，係間接正犯，所犯行使偽造私文書罪、詐欺得利罪部分，核屬間接正犯。又被告乙○○上開盜用印文係偽造私文書之階段行為，而偽造之低度行為復被行使之高度行為所吸收，均不另論罪，詐欺得利罪與行使偽造私文書罪間有方法結果關係，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告乙○○所犯以重利為常業與行使偽造私文書二罪間，犯意各別，罪名亦殊，應予分論併罰。檢察官起訴書雖未敘及詐欺得利法條，惟刑事訴訟法第二百五十九條雖明定法院不得就未經起訴之行為審判，但其事實如已為起訴書狀所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦得就起訴之行為而為判決（最高法院二十三年度上字第一九六九號判例參照）；又刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具同一案件關係之犯罪事實）而言；此項起訴事實亦為被告行使其防禦權之範圍。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。至於起訴書引用之被告犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何一罪名之意見，供法院審判之參攷；法院審判時於同一基本社會事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，仍得予以審理，故被告所犯法條並非起訴書絕對必要記載之事項。因之，縱起訴書未有記載其所犯法條；但犯罪事實欄已有敘及者，仍屬業經起訴之犯罪事實，法院應予審判，而無刑事訴訟法第二百六十八條所稱「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之問題（參見最高法院八十三年度台上字第二０四號判決）。惟此詐欺得利部份與前開行使偽造私文書部分有方法結果關係，自為起訴效力所及，附此敘明。
四、原審就被告乙○○以重利為常業部分與行使偽造私文書部分予以論罪科刑固非無見，惟查被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布施行，修正後第四十一條已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」較之原第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」比較新舊法之適用，應以修正後之規定顯較有利於被告，自應適用新法，並均依新法諭知易科罰金之折算標準。原判決未及比較新舊法。而關於甲○○部分並未實際借款，原判決並予認定（如後述），又附表三被害人 周瑞安 原判決誤載為 周瑞玉 ，被害人賴博雄、郭文輝、何建龍依行動電話讓渡契約書所載，借貸金額應分別為二萬五千元、二萬二千五百元、二萬元，原判決附表三認係二萬二千五百元、二萬元、一萬五千元，另被告乙○○犯後已與被害人丙○○就民事部分達成和解，有和解書一紙附卷可稽（見本院前審卷第四九頁），原審未及審酌被告乙○○該部分犯罪後態度，以為量刑之參考，均尚有未洽，被告乙○○上訴否認犯罪雖無理由，但原判決既有可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○所為破壞社會融資體系，紊亂經濟秩序非輕，及犯行所生損害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案如附表一編號一至七所示之物，皆係被告乙○○所有，為供犯常業重利罪所用之物，業據其於警訊時供 陳甚明 （其中編號二估價單、編號三帳單、編號四價目表，係被告乙○○於借貸之際視被害人要賣手機或連門號為客戶估價所用，業據被告乙○○於本院陳明，見本院卷第二十頁），如附表一編號八所示一萬五千二百元係被害人繳交之利息，為被告乙○○犯罪所得之物，亦據原審同案被告林如君於警訊時供述明確（見偵查卷第十三頁反面），應依法宣告沒收。又如附表二所示之「丙○○」印文，係未經丙○○同意而蓋用，應屬盜用，不宣告沒收。而扣案之印章四十四個，既經借款人之概括授權所刻，非屬偽造；其中之被害人丙○○之印章，亦因被害人丙○○亦自承就000000000號行動電話門號，確曾同意被告乙○○如屆期伊未清償借款，任憑乙○○處分乙節，已如前述，是核被告乙○○刻用上開印章，難認有何偽造可言，就此印章部分自毋庸予以宣告沒收；另扣案國民身分證正本十四張、駕駛執照正本一張，為借款人所有，亦非被告所有，均不得宣告沒收；附此敘明。
五、公訴意旨另認被告乙○○自八十五年三月間即有經營地下錢莊之行為，然觀諸扣案證物中，可查證之最早借款時間，僅有借款人陳鴻源於八十五年四月二十九日所書立之行動電話讓渡契約書附卷可憑，是僅足證被告乙○○自八十五年四月二十九日起，有上開常業重利犯行，被告乙○○辯稱係自八十五年七月間，始頂讓上開地下錢莊部分，固不足採，惟公訴意旨認被告自八十五年三月間起，即有常業重利犯行，亦容有誤會，惟此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、又公訴人所指被害人甲○○部分，查甲○○被害部分犯罪證據僅扣案之行動電話讓渡契約書可證，而該證物為影本，尚未填上金額，依情節應只是在磋商階段，尚未有借貸之事實，被告乙○○就此部分應尚無重利之犯行，惟此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知。
七、公訴意旨另略以：被告乙○○自八十五年三月初起，在臺北縣三重市○○路○段○○號十六樓十七室，以未經設立登記之「永安通信公司」名義對外經營。又乙○○復另行起意，基於概括犯意，自八十五年七月間某日起至同年九月二十八日止，於借貸人許逢堅、丙○○、廖明成、郭文輝及陳鴻源（已死亡）等五人遲延一期利息之後，乙○○連續多次偽刻上述五人之印章而盜蓋於行動電話異動書上，將許逢堅之000000000號、丙○○之000000000號、廖明成之000000000號、郭文輝之000000000號及陳鴻源之000000000號等行動電話門號過戶給 詹仲宇 ，均足生損害於許逢堅、丙○○、廖明成、郭文輝及陳鴻源等五人，因認被告乙○○涉犯公司法第十九條第二項罪嫌、刑法第二百十七條第一項之偽造印章罪嫌、刑法第二百十條偽造私文書罪嫌及刑法第二百十六條行使偽造私文書罪嫌云云。
（一）、公訴人認被告乙○○涉有該等犯嫌，無非以上開違反公司法之事實，業據被
告乙○○供承明確，而上開被告乙○○未經借款人之同意即偽刻印章等情，業經被害人丙○○、張添來、莊美月、廖明成、楊萬吉、吳燕隆、 吳隆哲 、許逢堅、賴博雄、郭文輝、林泰安、李勝鑫、何建龍及鄧碧瑛等人分別於警訊及偵查中偵述綦詳，復有卷附八十五年十月二日臺北縣警察局三重分局違反社會秩序維護法案件現場紀錄一紙及扣案如附表一所示之物及印章四十四顆可證等為據。
（二）、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第
一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院五十六年度臺上字第八０七號判例參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三００號判例要旨參照）。且按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。
（三）、本案訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：其並未以任何
「公司」之名義對外營業，上開行動電話門號辦理過戶之行為，均經借款人之同意，印章則部分係借款人交付、部分為伊前手留下、部分印章經借款人同意代刻等語。
（四）、經查：⑴被告乙○○係以「永安通信」四字名義對外經營，並未使用「公司」之名稱，
此觀被告乙○○提供借款人之名片上，僅印製「永安通信」四字甚明，有名片乙張附卷可參（見偵查卷第五三頁），堪認被告乙○○所辯未以「公司」之名義對外營業等語非虛。
⑵借款人向被告乙○○借款時，均須在卷附之「行動電話讓渡契約書」上簽名，
並同意如屆期未能清償時，即願將該行動電話門號，任憑被告讓渡（即過戶）予他人等情，迭據被告乙○○於警偵及本院審理時供述在卷；復有行動電話讓渡契約書共三十份附卷可憑。而被害人丙○○、張添來、莊美月、廖明成、楊萬吉、吳燕隆、吳豪哲、許逢堅、賴博雄、郭文輝、林泰安、李勝鑫、何建龍及鄧碧瑛亦均不否認曾在上開行動電話讓渡契約書簽名，堪認借款人對其如屆期未清償，被告乙○○即可將所提供之行動電話門號過戶予他人之情形，於借款之時，即有認知，被告乙○○此部分所辯非虛。是縱被告乙○○代刻借款人之印章，並使用所刻印章以辦理行動電話門號過戶事宜，核其行為，應認係在借款人概括授權內，不違借款人之本意，難認有足生損害於借款人，即與行使偽造私文書或偽造印章之構成要件有間。
⑶就上開借款人陳鴻源（已死亡）所提供之000000000號行動電話門號
，現並無用戶使用此電話乙節，亦經原審函查屬實，有中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司八十六年五月三十日八六─行九八─五九九號函附卷可憑（見原審卷第二五反面）。
⑷此外，復查無其他積極確切之事證，足認被告乙○○有公訴人此部分所指違反
公司法、偽造印章、偽造私文書及行使偽造私文書之犯行，揆諸上開說明，當屬不能證明其此部份犯罪，惟公訴意旨認上開違反公司法部分，與被告乙○○前開以常業為重利罪有罪部分有方法結果之牽連關係，認上開行使偽造私文書行為，與被告乙○○前開就被害人丙00000000000號行動電話門號過戶部分之行使偽造私文書犯行，為連續犯，均有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
⑸借款人許逢堅之000000000號、丙○○之000000000號、廖
明成之000000000號、郭文輝之000000000號及陳鴻源之000000000號等行動電話門號過戶予他人時，所蓋用之印文部分，亦經借款人之概括授權處分，均難認被告此部分之行為有偽造印章或印文罪名，均無庸予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百四十五條、第三百三十九條第二項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第五十一條第五款、（修正後）第四十一條第一項、第二項、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十一日
台灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官陳憲裕法官王炳梁右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國九十年十月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十五條：
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表一┌──┬────────────┬───────────────┐│編號│扣案物品│單位件數│├──┼────────────┼───────────────┤│一│帳冊│二本│├──┼────────────┼───────────────┤│二│估價單│三張│├──┼────────────┼───────────────┤│三│帳單│四張│├──┼────────────┼───────────────┤│四│價目表│二張│├──┼────────────┼───────────────┤│五│存款簿│二本│├──┼────────────┼───────────────┤│六│聯合報廣告收據│六本│├──┼────────────┼───────────────┤│七│行動電話讓渡契約書│三十三份│├──┼────────────┼───────────────┤│八│現金（犯罪所得）│新台幣一萬五千二百元│└──┴────────────┴───────────────┘附表二聯單號碼０二一六五三，行動電話號碼000000000號之台灣北區電信管理局行動電話一退一租申請書背面，原用戶簽章欄內盜用「丙○○」印文乙枚附表三┌───┬───────────────┬────────┐│姓名│借貸時間│借貸金額(新台幣)│├───┼───────────────┼────────┤│陳鴻源│八十五年四月二十九日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│ 林碧霞 │八十五年八月七日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│周瑞安│八十五年五月十日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│ 葉素珍 │八十五年五月八日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│ 謝明雄 │八十五年五月二十三日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│ 林禎祥 │八十五年六月二十四日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│ 李鏡火 │八十五年八月十二日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│ 張崇銘 │八十五年八月十九日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│ 古滿春 │八十五年八月十三日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│ 錢森 一│八十五年七月八日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│ 徐福星 │八十五年九月二十一日│二萬五千元│├───┼───────────────┼────────┤│ 柯旭明 │八十五年九月三十日│一萬五千元│├───┼───────────────┼────────┤│ 柯阿頭 │八十五年七月二十九日│二萬五千元│├───┼───────────────┼────────┤│ 張文原 │八十五年八月二十三日│二萬元│├───┼───────────────┼────────┤│ 張碧英 │八十五年七月十日│二萬元│├───┼───────────────┼────────┤│ 黃建興 │八十五年七月十二日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│丙○○│八十五年八月二日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│張添來│八十五年七月十五日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│莊美月│八十五年七月八日│二萬元│├───┼───────────────┼────────┤│廖明成│八十五年七月四日│一萬五千元│├───┼───────────────┼────────┤│楊萬吉│八十五年八月二十日│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│吳燕隆│八十五年九月二日│二萬元│├───┼───────────────┼────────┤│吳豪哲│八十五年七月二十日│一萬五千元│├───┼───────────────┼────────┤│許逢堅│八十五年七月十二日│二萬五千元│├───┼───────────────┼────────┤│賴博雄│八十五年十月一日│二萬五千元│├───┼───────────────┼────────┤│郭文輝│八十五年九月七日│二萬二千五百元│├───┼───────────────┼────────┤│林泰安│八十五年六月│三萬元│├───┼───────────────┼────────┤│李勝鑫│八十五年九月十八日│一萬五千元│├───┼───────────────┼────────┤│何建龍│八十五年九月九日│二萬元│├───┼───────────────┼────────┤│鄧碧瑛│八十五年七月三十日│三萬元│└───┴───────────────┴────────┘