裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第1093號刑事判決
裁判日期：民國94年12月21日
裁判案由：侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第1093號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第846號），本院判決如下：
主文丙○○意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
事實
一、丙○○於民國92年間某日，獲悉甲○○受 楊家榮 （起訴書誤載為 楊佳榮 ）之託，代為處理如附表所示之土地及建築物之買賣事宜，竟意圖為自己不法之所有，向甲○○佯稱：有朋友欲購買如附表所示之不動產，可代為處理該不動產之買賣過戶事宜，惟需先行支付不動產過戶手續費用諸如土地增值稅、契稅、設定費用、規費、代書費云云，致使甲○○誤信為真，而陷於錯誤，先於92年11月5日，在高雄市○○○路○號大廈前，交付新臺幣（下同）15萬元予丙○○後，丙○○接續向甲○○佯稱：15萬元不夠支應辦理上開不動產買賣及過戶所需費用，請再先行墊付30萬元，將來提供相關單據及明細核銷，多退少補云云，甲○○仍不疑有詐，於同月7日，在同一地點，又交付30萬元予丙○○，丙○○因而共計詐得45萬元財物得逞。嗣因甲○○遲未接獲丙○○辦理上開不動產之訊息，乃向丙○○追問辦理進度，丙○○遂於同年12月間，提出買受人為 蘇水旺 之不動產買賣合約書，表示已覓得買受人，在辦理不動產貸款中，惟拖延至93年1月間，仍未有進一步之消息，甲○○察覺有異，乃向丙○○表示既然無法完成上開不動產之買賣，請求將費用退回，詎丙○○竟拒不返還詐得之款項，僅於同年3月31日返還3萬元予甲○○後，經甲○○於同年6月間向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴，始於同年12月3日再返還14萬元予甲○○。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：㈠按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述
，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3之例外規定外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。本案被告丙○○否認證人即告訴人甲○○於警詢中所為陳述之證據能力，由於客觀上並無證據顯示證人於警詢時所為之陳述有何較具可信之特別情況，核與刑事訴訟法第159條之2、之3所規定的例外情形不符，是證人於警詢中所為之陳述，應無證據能力。惟證人於警詢時所言，仍得用以彈劾其於本院審理時所為之陳述，是否正確，合先敘明。
㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告雖爭執證人甲○○於94年3月4日偵查中所為陳述之證據能力，然證人當日於偵訊時所為之陳述，係於檢察官面前所為，且由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人結文及偵訊筆錄各1份附卷可憑（見94年度偵字第1970號偵查卷第21至22頁、第25頁），被告復未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，依前揭說明，證人於偵查中之證言，自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認有於上揭時、地，自證人處先後收受15萬元及30萬元款項之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：如附表所示之不動產係案外人 魏耀乾 以楊家榮名義購買後，因銀行貸款利息過重，詢問伊可否覓得買主承受該不動產之貸款，並委託證人代為處理，伊因而與證人聯繫處理尋人承受上開不動產貸款案件，伊並委託案外人 黃俊榮 處理此事，而事後確覓得案外人蘇水旺願擔任買主，並向彰化銀行申請貸款，惟因金額過高，無法核貸，以致無法完成證人委託之事務，而證人交付之45萬元，則均交付黃俊榮辦理上開不動產之承貸事務，因事後無法與黃俊榮取得聯繫，故並非伊有意詐騙證人云云（見本院卷第77頁）。
二、經查：㈠證人確曾先後於92年11月5日及同月7日，在高雄市○○○
路○號大廈前，各交付被告15萬元及30萬元之款項，此經被告供承不諱（見本院卷第85頁、93年度他字第3551號偵查卷第10頁），核與證人於偵查及本院審理中證述情節相符（見94年度偵字第1970號偵查卷第27頁、本院卷第77頁），並有被告出具之收據3紙附卷可稽（見93年度發查字第2815號偵查卷第5至7頁），而堪認定。雖證人於本院94年12月7日審判期日到庭作證時，就何時交付前述15萬元及30萬元款項，係陳稱：「如果我沒有記錯的話，應該是在2年前的10月份」等語（見本院卷第74頁），不僅與證人於警詢所為陳述不符，亦與被告之供述以及卷附被告出具之收據記載之日期相左，斟酌證人於本院作證時，距離案發日期已逾2年，對於何時交付前揭共計45萬元款項，記憶難免模糊，其當庭證述時，亦已表示無法保證記憶正確，因此關於證人交付前揭共計45萬元款項之日期，本院依據被告之供述及卷附收據記載，因認係92年11月5日及同月7日。
㈡而證人之所以交付前揭款項予被告，係因證人受楊家榮之託
，代為處理如附表所示之土地及建築物之買賣事宜，而被告獲知訊息後，自行向證人表示：有朋友欲購買如附表所示之不動產，可代為處理該不動產之買賣過戶事宜等語，證人因長期不在臺灣地區，遂委託被告代為處理，被告並向證人表示：需先行支付不動產過戶手續之相關費用等語，證人因此於92年11月5日，先行交付15萬元予被告，因被告又表示：
15萬元不夠支應辦理上開不動產買賣及過戶事宜，請其再支付30萬元，將來由被告提供相關單據及明細核銷，多退少補等語，證人乃再支付30萬元予被告等情，則據證人迭於偵查及本院審理中，證稱：「在一次聚會中被告自己有說她在幫人做不動產買賣，我有提及我朋友有一棟房子要賣，我朋友委託我處理，隔幾天被告就打電話給我，說她的朋友想要買，但要我先付契稅、增值稅、代書費等費用十五萬元，後來又說十五萬元不夠，來要我支付三十萬元，多退少補，被告說會把明細、單據拿給我看」、「在2年前即92年間，因為我的朋友楊家榮有一塊地，當初楊家榮買的時候約4千多萬元，貸款約2千多萬元，他都沒有用想要賣掉，而2年前景氣不好，在一個聚餐會時，被告知道這個消息，就說有人想要買，她可以幫我介紹」、「（問：什麼樣的聚會？）答：當時是我很多朋友在吃飯，我跟楊家榮並不在場，被告可能在那個場合有聽到我的朋友們聊到楊家榮有地要出售，所以事後被告主動來找我。被告說有朋友想要買房子，想要經營什麼什麼，我想說楊家榮住在雲林，他委任我，而被告這樣說，因為我不經常住在臺灣，我就很相信她，她跟我說買賣的費用如增值稅，全部要由我來負擔，我答應她，她第一次跑來跟我說那個人要買了，但辦過戶如稅金問題均要我來付，而稅金及過戶的費用總共加起來要45萬元，所以她叫我先付給她，我想說我已經相信她，我也不懂臺灣買賣的情形，且當初大家都有講好，所以我就付給她」等語綦詳（見94年度偵字第1970號偵查卷第27頁、本院卷第73至74頁）。徵諸被告於92年11月5日出具之收據，明確記載「茲收到新台幣壹拾伍萬元整代辦台南縣○里鎮○里段等土地及建物過戶手續費用：包括增值稅、契稅、設定費用及一切規費、代書費、所有費用實報實銷，多退少補」等字樣，核與證人前開證述情節，互核一致，堪認係屬真實。
㈢證人交付予被告前揭共計45萬元之款項，被告並未曾用以支
付上開不動產過戶相關事宜之費用，此經被告供稱：「（問：這些錢有沒有去支付契稅或增值稅？）答：沒有。因為不動產沒有辦過戶」等語甚明（見94年度偵緝字第846號偵查卷14頁），是被告顯以代為辦理如附表所示之不動產之買賣過戶事宜為名，而向證人詐騙前揭45萬元款項。
㈣被告雖提出不動產買賣合約書1份（見本院卷第43至44頁）
，用以佐證其確曾為證人辦理如附表所示之不動產貸款事宜。然觀諸該契約第2條明文規定：「買賣價款議定新台幣肆仟壹佰萬元正於本合約成立同時由乙方（指蘇水旺）即付新台幣貳佰萬元正與甲方（指楊家榮）作為定金」，惟案外人蘇水旺並未依該契約支付200萬元作為定金，此據被告自承在卷（見93年度他字第3551號偵查卷第10頁），而臺灣中小企業銀行及彰化銀行亦從未曾受理案外人蘇水旺以該不動產買賣合約書申請購屋貸款之紀錄，有臺灣中小企業銀行九如分行94年8月17日函、彰化銀行永康分行94年8月26日彰永康字第1958號函、彰化銀行高雄分行94年10月4日彰雄字第2187號函、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份，是被告辯稱：曾以該不動產買賣合約書向彰化銀行及臺灣中小企業銀行申請貸款云云，顯非事實，由此足見，事實上並不存有案外人蘇水旺購買如附表所示不動產之契約，該不動產買賣合約書，不過係被告用以博取證人信任而製作，自不足以證明被告確曾為證人處理如附表所示不動產之買賣或貸款事宜。再被告就證人交付之45萬元款項，係用於何處乙節，先是辯稱：「（問：你將告訴人交你的45萬元用去何處？）答：用在辦貸款上面」等語（見94年度偵字第1970號偵查卷第11頁）；復又改稱：「（問：妳把告訴人交給妳的四十五萬元用到哪裡去？）答：我把這些錢交給黃先生，真實姓名、年籍不詳，也無法聯絡到他人」等語（94年度偵緝字第846號偵查卷第14頁）；嗣再供稱：「15萬元係辦理過戶的錢，而30萬元是要給辦理貸款的黃先生的費用」等語（見本院卷第24頁）；另又具狀辯稱：「嗣因蘇水旺收受款項後即逃匿他處，惟該收受之款項既經被告代為收受轉給蘇水旺，是以，被告才願代為清償返還，然事實上被告確未收受侵占任何款項」等語（見本院卷第35頁）；嗣又辯稱：「（問：你為何要向城小姐收45萬元？）答：因為黃俊榮代辦貸款需要支付一些費用，所以他要我先給一半即45萬元」等語（見本院卷第83至84頁），被告對其將證人交付之45萬元款項，究竟係用於支付辦理貸款案件之相關費用，或交付予案外人黃俊榮，抑或交付予案外人蘇水旺，以及究竟係交付黃俊榮30萬元或45萬元，歷次所為之辯解，均不一致，因被告係先後向證人索取15萬元及30萬元款項，已如前述，若被告果真曾為證人處理如附表所示不動產之買賣或貸款事宜，則其必然係因支付15萬元之費用後，因仍有不足，始再向證人索取30萬元，則被告對於其係支付何種費用後，始因款項不足，而再向證人索取費用，衡情自應印象深刻，豈有可能為截然矛盾之供述，足徵被告自始至終均未曾為證人處理任何關於如附表所示不動產之買賣或貸款事宜，其不過以此為由，以向證人詐騙45萬元款項，要屬無疑。
㈤又被告於本院審判期日提出其與案外人黃俊榮簽立之書面契
約1紙為證，用以佐證其辯稱：「（問：你為何要向城小姐收45萬元？）答：因為黃俊榮代辦貸款需要支付一些費用，所以他要我先給他一半即45萬元」等語（見本院卷第83至84頁），係屬真實。然以被告於同日所稱：伊在受理委託處理如附表所示之不動產前，即已先行徵詢黃俊榮之意見等語（見本院卷第84頁），顯見被告早在向證人取款前，即已知悉向證人索取款項之目的，係用以支應委託案外人黃俊榮處理事務所需之代價，則被告豈會以辦理建物過戶手續費用名義向證人要求先行墊付！且依被告前述所辯及提出之書面契約，被告自始即知需先行支付黃俊榮代辦費用90萬元之一半即45萬元，而客觀上並無不能一次向證人收足之情事，則被告何以先以建物過戶手續費用名義向證人索取15萬元款項後，再向證人索取30萬元款項？斟酌被告於94年4月8日為警緝獲到案，以及於同年7月27日本院準備程序中，均僅陳稱將款項交付予黃先生，而無法陳述該黃先生之真實姓名，嗣於本院審判期日始行提出黃俊榮簽立之書面契約，則該書面契約之真實性，自有疑義，因被告供稱向被告收取之45萬元係交付予黃俊榮乙節，即有前述之諸多瑕疵，自不足以據此為被告有利之認定依據。
㈥另被告供稱：如附表所示之不動產係案外人魏耀乾以楊家榮
名義購買後，因銀行貸款利息過重，詢問伊可否覓得買主承受該不動產之貸款，並委託證人代為處理，證人再委託伊處理云云（見本院卷第77頁）。因被告對於不動產買賣過戶及向銀行申請貸款等事務，並不熟悉，而案外人魏耀乾與被告熟識，對於被告並不專長於辦理不動產過戶及向銀行貸款事務，亦相當清楚，此亦為被告所自承（見本院卷第86至88頁），則如附表所示之不動產果真為案外人魏耀乾以楊家榮名義購買後，因銀行貸款利息過重，而需覓人承接，應會委託相關專業人員處理，自無委託被告之理。且案外人魏耀乾既然與被告熟識，逕可直接藉由楊家榮名義委託被告辦理即可，無需迂迴先行委託證人，再由證人出面委託被告辦理之必要，是被告前揭所辯，顯與常情有違，要無可採。
㈦綜上所述，被告前揭所辯各節，均無可採，本案事證明確，
被告自始即無為證人處理如附表所示不動產買賣過戶及貸款事宜之意，僅以此為由向證人詐取45萬元款項之事實，堪以認定，應予依法論科。
㈧至於證人因遲未接獲被告辦理上開不動產之訊息，乃向被告
追問辦理進度，被告始於92年12月間，提出買受人為蘇水旺之不動產買賣合約書，表示在辦理不動產貸款，惟拖延至93年1月間，仍未有進一步之消息，證人察覺有異，遂向被告表示既然無法完成上開不動產之買賣，請求將費用退回，證人卻未返還詐得之款項，僅於同年3月31日返還3萬元予證人，嗣因證人於同年6月間向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴，始於同年12月3日再返還14萬元予證人等情，亦據證人證稱明確（見本院卷第76至77頁），核與被告供稱：業已還款17萬元予證人等語相符（見本院卷第24頁），固堪認定。惟此部分，僅屬被告向證人詐得45萬元款項後，總共返還多少款項予被告之事實認定，尚不足以反向推論，認被告自始即無為自己不法所有之意圖，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按「侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，2罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共同性（即共同概念），應認為具有同一性，從而確定判決於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第33
6條第2項業務侵占罪法條，變更為同法第339條第1項，論以詐欺罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法」，最高法院89年度台非字第225號判決參照。
被告係以為證人辦理如附表所示之不動產買賣事宜為由，向證人詐取共計45萬元款項，並非受託處理上開不動產買賣後，始將證人交付之款項，予以侵占，已如上述，是起訴意旨認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，容有未合，惟其起訴被告意圖為自己不法之所有，而取得他人財物之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條以同法第339條第1項之詐欺取財罪論處。被告先後2次自證人處取得各15萬元及30萬元款項，均係為達同一詐欺目的所為之數個舉動，且於同地且密切接近之時間所實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。審酌被告正值壯年，具有專科畢業之智識程度，此有記載被告年籍之警詢筆錄1份在卷可查，不思循正當途徑賺取自身所需財物，竟假藉為證人辦理不動產買賣過戶為由，向證人詐取共計45萬元款項，並於事後矢口飾詞否認犯行，毫無悔悟之意，且於偵查及本院審理期間，雖一再表示有誠意將款項歸還，但除93年1月間及同年12月3日各返還3萬元及14萬元予證人外，即未再返還證人任何款項等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法339條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年12月21日
刑事第十庭審判長法官徐美麗
法官莊珮吟法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年12月21日
書記官林慧芬附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────────┬─────────┐│編號│不動產名稱│備註│├──┼─────────────────────┼─────────┤│1│坐落於臺南縣○里鎮○里段地號2361號、2361│均為楊家榮所有│││之8號、2361之33號、2361之58號土地共4筆││├──┼─────────────────────┤││2│位於臺南縣○里鎮○○路○○○號之建築物1棟（││││建號：2031號、坐落於臺南縣○里鎮○里段地號││││2361號、2361之8號、2361之33號、2361之58││││號土地上）││└──┴─────────────────────┴─────────┘