臺灣高等法院高雄分院108年度聲再字第142號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年聲再字第142號刑事裁定

裁判日期：民國108年11月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度聲再字第142號再審聲請人即受判決人 許禎 為上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院107年上訴字第1028號，中華民國107年11月20日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院106年訴字第851號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署10
6年偵字第8166號、第9928號、第13561號、第14777號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人（下稱聲請人） 許禎為 因毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年訴字第851號、本院107年上訴字第1028號及最高法院108年台上字第2405號判決有罪確定。
茲因發現新事實、新證據，足認聲請人應分別受無罪及輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第
6款規定聲請再審。茲 陳明新 事實、新證據如下：㈠原確定判決附表一編號⑨認定聲請人成立幫助販賣毒品罪部分：
⒈106年3月10日下午15時許，購毒者 蕭為忠 至「高雄市○
○區○○○路○○○巷○○○號」大樓找同案被告 謝宏毅 時，適逢謝宏毅外出。聲請人正好在上址屋內。蕭為忠進屋後，因不耐等候，遂央求聲請人連絡謝宏毅，聲請人不知蕭為忠之目的，乃撥打謝宏毅之行動電話通知謝宏毅回來。謝宏毅返抵上開大樓1樓時，打電話給聲請人，要求蕭為忠下樓，蕭為忠聞言後，即獨自下樓，聲請人並未陪同，也不知蕭、謝二人見面係為交易毒品安非他命。蕭、謝二人交易毒品之行為，與聲請人無關。聲請人主觀上無幫助謝宏毅販賣毒品之犯意，自不成立幫助販賣毒品罪。
⒉證人蕭為忠於第一審審理時證稱伊與謝宏毅交易毒品，事
先並未告知聲請人，聲請人不知伊下樓後與謝宏毅見面交易毒品（見一審107年2月13日審判筆錄），原確定判決就此有利於聲請人之證述，未為斟酌採納，遽為不利之認定，自有再審之法定事由。
⒊雖同案被告謝宏毅於一審審理中證稱：聲請人知道伊在販
賣毒品，理應知道蕭為忠前往上址找伊之目的云云。惟謝宏毅之證詞，純屬個人主觀臆測，依刑事訴訟法第160條規定，不得採為證據，原確定判決僅憑該證人推測之詞，認定聲請人知悉蕭為忠來找謝宏毅係為交易毒品，其採證有違反刑事訴訟法第160條規定之違誤。
⒋再觀諸106年3月10日下午15：02：34通訊監察譯文內容
可知，聲請人代為聯絡謝宏毅時，僅提及蕭為忠來找謝宏毅，謝宏毅亦僅回答將要返回，並未言及購毒之事。另同日下午15：19：51之通訊監察譯文，謝宏毅也只有要求聲請人轉告蕭為忠下樓而已，亦未提及毒品交易之事。足證聲請人不知彼等見面係欲交易毒品。原確定判決就此項有利於聲請人之證述，未斟酌採納，遽為被告不利之認定，其事實認定顯有錯誤，有再審之法定事由。
⒌又聲請人之所以聯絡謝宏毅表示有人找伊，乃出於購毒者
蕭為忠之請託，並非出於販毒者謝宏毅之請託。準此事實，聲請人當時主觀上顯非基於幫助謝宏毅販毒而打電話，實係基於幫助蕭為忠找謝宏毅而已，自不成立販賣毒品之幫助犯。原確定判決論處聲請人幫助販賣毒品罪，事實認定有誤，致聲請人受有冤屈，誠難甘服。
㈡原確定判決附表一編號⑩認定被告應成立販賣第二級毒品甲基安非他命罪部分：
⒈此次聲請人與蕭為忠雖互有交付毒品與價金，但毒品來自
謝宏毅，轉售價金200元也轉交謝宏毅，聲請人並未獲利，無營利情事，自不該當販賣毒品罪。原確定判決認定聲請人有營利事實，進而認定聲請人應成立販賣第二級毒品甲基安非他命罪，顯有錯誤。
⒉證人蕭為忠於第一審具結證稱：「（你所謂『買200元安
非他命』是你要拜託許禎為向別人拿安非他命或是要向許禎為購買？）我拿200元給許禎為，許禎為跟我說他要去跟別人買」、「（問：你們見面後你請許禎為幫你去買安非他命？）我說我要買安非他命，許禎為說他要拿錢給他（蕭為忠），許禎為會幫我去買」、「（問：為何此種交易模式你會認為是許禎為幫你買？）許禎為在場跟我這樣講」等語，足徵聲請人之主觀犯意係基於幫助蕭為忠購買，並非幫助他人販賣。原確定判決就此項有利聲請人之證述，未為斟酌採納，其事實認定有誤，顯有再審之法定事由。
⒊又參酌本件交易過程係由聲請人先向蕭為忠收取金錢後，
再向謝宏毅購買並交付價金後取得毒品，再將之交予蕭為忠，被告主觀上係為幫助蕭為忠購買毒品，並無自己或與謝宏毅共同販賣毒品予蕭為忠之意思，是聲請人所為，應僅成立幫助購買（持有或施用毒品罪）。
二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有「再審」及「非常上訴」二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤；後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院98年台抗字第632、776、819、820號裁定意旨參照）。如果聲請人聲請再審之意旨係認為原確定判決理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查，則屬原確定判決是否違背法令之範疇，與得為再審之理由不符，合先敘明。又按，104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。然必須是法院未及調查斟酌之事實及證據，方屬「新事實」、「新證據」。如法院業已調查斟酌而未採納，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不合。且該「新事實」、「新證據」，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。
三、聲請人雖主張本案有「新事實」及「新證據」，足認其所指前揭兩部分之事實，應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，然查：
㈠再審理由㈠部分（即原確定判決附表一編號⑨部分）：
⒈原確定判決就附表一編號⑨所示聲請人許禎為幫助犯販賣
毒品罪部分，已於同附表一編號⑨之「證據方法」欄內敘明係依：⑴蕭為忠警詢中之證述；⑵蕭為忠偵查中之證述；⑶蕭為忠於審判中之證述及⑷通訊監察譯文等，作為認定聲請人犯罪事實之證據。另於判決理由欄二、㈡之⑴部分（見該判決第10頁），說明證人即同案被告謝宏毅之陳述與證人蕭為忠於審理中之證詞雖有矛盾，然經對照卷附通訊監察譯文內容，認為證人蕭為忠所言較為可信之理由。判決理由欄二、㈡之⑵部分（見該判決第11至12頁），也詳細說明了聲請人許禎為所辯不可採信之理由。且共同被告謝宏毅於警詢時先證稱：該次交易，聲請人許禎為賺到少許毒品吸食；復於原審審裡中證稱：許禎為知道伊在販賣毒品，理應知道蕭為忠前往上址找伊之目的。即便聲請人許禎為本人，於警詢時亦自承：蕭為忠來 傅昱閔 住處（即高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號）要找謝宏毅購買毒品，但謝宏毅不在，伊才打電話請謝宏毅回來與蕭為忠交易毒品等語（見警二卷第5頁）。經交互參酌後，堪信聲請人許禎為當日係先經蕭為忠告知欲向謝宏毅購買甲基安非他命一事，進而以前揭方式聯絡謝宏毅返回上址完成本次毒品交易，但未參與渠2人事前交易暨後續交付毒品過程甚明。
⒉惟觀聲請人於聲請再審理由㈠中所述之五點內容，或係重
複自己的辯解（如⒈、⒌）；或係對原確定判決已審酌之證據表示自己的不同意見（如⒋）；或主張證人蕭為忠於本案第一審審理時之部分證詞對其有利，但原確定判決未說明對其有利證據不採納之理由（如⒉）；又或係指摘原確定判決採納證人之主觀臆測，違背法律規定（如⒊）等。然揆諸前揭說明，上開內容均非法院未及調查斟酌之「新事實」及「新證據」，明顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不合，因此無從認為聲請人此部分之再審聲請有理由。
㈡再審理由㈡部分（即原確定判決附表一編號⑩部分）：
⒈原確定判決就附表一編號⑩所示聲請人許禎為犯販賣第二
級毒品罪部分，於同附表一編號⑩之「證據方法」欄內敘明係依：⑴蕭為忠警詢中之證述；⑵蕭為忠偵查中之證述；⑶監視錄影翻拍照片及⑷通聯紀錄等，作為認定聲請人犯罪之證據，並於判決理由欄二、㈣之⑴部分（見該判決第23、24頁），說明應觀察整體交易過程，依行為人有無營利意圖及個案情況，審究行為人之主觀犯意為何？除可證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而代購毒品外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者不致任意交付或無償轉讓予他人，故應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，以免輕啟販毒者僥倖之機。復於原確定判決理由欄二、㈣之⑵部分（見該判決第25頁），說明依同案被告謝宏毅否則其有參與本次販毒之陳述，並參酌證人蕭為忠所證：伊於案發當天撥打電話向聲請人購買300元毒品，後來籌到200元再與聲請人聯絡，兩人相約在原確定判決附表一編號⑩所示地點交易，見面後許禎為說要幫伊買，伊即交給許禎為200元，許禎為當場交付毒品給伊等語，再參照聲請人許禎為本人於警詢時供承：蕭為忠原本拿WIFI分享器向伊表示要換取300元毒品，但遭伊拒絕，隨後蕭為忠再打電話給伊表示有錢要買200元毒品，遂由伊前往原確定判決附表一編號⑩所示地點交付毒品予蕭為忠等情，認定蕭為忠最初係基於向聲請人購買毒品之意思與聲請人聯繫交易，雙方議定購買毒品數量後，再由聲請人許禎為親自交付毒品予蕭為忠並收取價金。因此不論聲請人取得毒品之來源為何，或與該來源之人有何接觸，揆諸前揭說明，堪信聲請人許禎為確係本於為自己計算之意思而從事本件毒品交易，故應論以販賣第二級毒品罪責。至於聲請人許禎為是否另向謝宏毅或第三人取得毒品用以轉售蕭為忠，僅涉及毒品來源之問題，不影響此一販賣犯行之成立。
⒉惟觀聲請人於聲請再審理由㈡中所述之三點內容，或係重
複自己的辯解（如⒈、⒊）；或主張證人蕭為忠於第一審審理中之證詞對聲請人有利，但原確定判決未說明對其有利證據不採納之理由（如⒉），亦均未提出「新事實」及「新證據」，更遑論有單獨或與先前之證據綜合判斷，足認聲請人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決的情形，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不符，故也無從認此部分之再審聲請為有理由。
四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，經核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不合，其聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國108年11月29日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李嘉興法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國108年11月29日
書記官王佳穎