裁判字號：臺灣桃園地方法院96年醫字第8號民事判決
裁判日期：民國100年06月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決96年度醫字第8號原告壬○○法定代理人癸○○訴訟代理人 呂清雄 律師複代理人辛○○被告丑○醫療財團法人林口丑○紀念醫院法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
丁○○己○○被告戊○○訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師複代理人丙○
詹素芬律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第256條、第170條、第176條分別定有明文。本件被告原名為財團法人丑○紀念醫院林口分院，嗣更名為丑○醫療財團法人林口丑○紀念醫院（下稱丑○醫院），經核此部分僅被告名稱之變更，不屬於訴之變更或追加。又被告之法定代理人於訴訟進行中，業由寅○○變更為甲○○，並經被告具狀聲明承受本件訴訟，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於約3歲時因頭部外傷併發水腦症，經丑○醫院施以「
腦室腹腔分流術（V-Pshunt）」治療後，原告皆能像常人般至學校上學，病情尚稱穩定。惟自94年12月2日起，原告因手術併發之傷口感染，至95年4月4日止，已前後2次至丑○醫院住院治療及接受9次手術。嗣於95年5月5日，原告又因「腦室腹膜腔引流管」及「頭部傷口」感染第3次住院，至同年7月17日始辦理出院，共接受6次手術。原告於該次住院期間接受前3次手術（95年5月5日、17日、19日）後，95年5月30日之昏迷指數仍維持E4V5M6，代表清醒程度滿分，言語反應（V）完全正常。惟於95年6月1日原告接受第4次手術時，因主治醫師卯○○臨時有事，由被告戊○○代為施行「腦室外引流手術」（externalventriculardrainage），原告於該次手術後卻出現無法言語、行走、吞食困難等近乎癱瘓症狀。事後雖經丑○醫院極力醫治，原告之病情於95年6月30日仍被鑑定為四肢及語言機能之中重度障礙，總評為「重度多重身心障礙」。
㈡從95年5月30日之病程紀錄記載昏迷指數E4V5M6，言語反應
（V）完全正常，但95年6月2日病歷之病程紀錄卻記載「昏迷指數E4V2M5」、「開口困難」，及原告於該次手術前並未罹患有癲癇（此乃屬1種可由外可手術引起的腦部傷害），手術後開始癲癇等事實可以證明，95年6月1日之手術（下稱系爭手術）過程與原告之病情惡化兩者間，顯有相當因果關係。原告於系爭手術前，可以自行上學，現在整個人癱瘓。原告父親說原告在系爭手術前，伊的老師到醫院去時，還可以與伊交談。原告之前有上肢殘障問題，但沒有語言、智能等殘障問題。此外，行政院衛生署醫事審議委員會編號000000000號鑑定書（下稱第2次鑑定書）鑑定意見載明：
病童（即原告）自95年6月1日手術後，昏迷指數所載語言功能皆未超過2分，應有語言功能受損情事。足見系爭手術後，原告之語言功能確實受損。
㈢丑○醫院履行與原告間之醫療契約即95年6月1日為原告進
行手術時，造成原告重度多重身心障礙，顯屬債務不履行中不完全給付之加害給付，參照實務見解，可推定丑○醫院有可歸責事由。爰依下列規定，向被告請求損害賠償。
⒈債務不履行部分：
原告依民法第224條、第227條、第227條之1等規定，合併主張戊○○是以丑○醫院使用人之身分履行丑○醫院與原告間成立的醫療契約之醫療給付時有過失。換言之，有不完全給付中的加害給付致生原告健康權受侵害之結果。依前揭規定，自得依契約關係請求醫療費及慰撫金等損害賠償。
⒉侵權行為部分：
⑴戊○○所為已構成「怠於善良管理人之注意」，即怠於「依
一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意」，致原告身體健康權受損害。依民法第184條第1項前段規定，請求被告負損害賠償責任。
⑵丑○醫院為戊○○之僱用人，依民法第188條第1項本文規定，丑○醫院應與戊○○負連帶損害賠償責任。
⑶學者認為民法第191條之3規定對於事業或工作活動之種類
並無限制，只要從事之活動或工作，無論是工作或活動本身抑或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險，即應對他人所受損害，負賠償責任。因此，本條對於醫療行為之法律關係亦有適用。本件丑○醫院所提供之醫療服務已對原告造成損害，故原告依該條文規定，請求丑○醫院負損害賠償責任。
⒊被告如欲抗辯本件手術過程中並無違反醫療常規或有不可歸責於己之事由，應由被告負舉證責任。
㈣請求損害賠償之項目、依據及其金額：
⒈醫療費用：合計新臺幣（下同）144,717元。
按民法第192條第1項規定，不法侵害他人致死者，對於支出醫療費之人，亦應負損害賠償責任。因此，本件被害人因被告之醫療過失後所支出之醫療費用，應由被告等連帶賠償。原告自本件事件後支出之醫療費合計144,717元（70,543+59,174+15,000=144,717）。
⒉終身看護費及尿布費：合計5,876,310元。
⑴按民法第193條第1項規定，不法侵害他人之身體或健康者
，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。本件原告自95年6月1日起四肢及語言機能嚴重障礙，無法自行處理日常生活，原告法代僱請鄰居庚○○負責看護原告生活起居，每月支付看護費15,000元；又原告自本件事件後必須穿著尿布，每月尿布費約1,500元。自95年6月1日起至96年3月底止計10個月，已支出費用計165,000元【（15,000+1,500）X10=165,000】。⑵原告因被鑑定為殘障，終生須支付上述費用，原告為00年0
月00日出生，現年11歲，按內政部「93年臺閩地區簡易生命表」統計，11歲男孩之平均餘命約63年，以霍夫曼係數表扣除中間利息，原告得1次請求終身看護費及尿布費合計5,711,310元（16,500X12X28.845=5,711,310）。
⒊喪失或減少勞動能力之損害：共計3,913,255元。
⑴按民法第193條第1項規定，不法侵害他人之身體或健康者
，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，應負損害賠償責任。本件原告因被告之醫療疏失，經鑑定罹患「兩上肢機能顯著障礙」、「兩下肢機能顯著障礙」及「語言、、或發聲有嚴重困難導致與人溝通有顯著困難」，而分別該當「勞工保險殘障給付標準表」障害項目第91、138及39項所定之「身體障害狀態」，為第4等級殘廢，再按學者所定之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」換算，其喪失勞動能力比率為92.28％。
⑵以最低工資每月15,840元，喪失勞動能力比率為92.28％為
基礎計算，原告1年減少勞動能力之損害達175,406元。又原告為未成年人，勞動期間可達40年（20至60歲），以霍夫曼係數表扣除中間利息後，原告可1次請求之損害金額為3,913,255元（175,406X22.3097=3,913,255）。
⒋慰撫金：3,000,000元。
丑○醫院為國內首屈一指之醫學中心級醫院，健保收入更冠於全國，又被告皆為醫院主治醫師，其資力亦當不薄。反觀原告本為可正常上學兒童，因被告之醫療疏失致終身殘疾，無法自力謀生甚至必須仰賴他人照料，精神痛苦非常人所能想像，故原告請求慰撫金3,000,000元。
㈤「昏迷指數」的意義是用來描述病人清醒程度的標準，其定
義是評估病人三項動作即「睜眼反應E（1~4分）」、「言語反應V（1~5分）」及「動作反應M（1~6分）」的總合。昏迷指數的降低有可能是受到低血氧、低血糖或高腦壓等眾多因素影響所致，但只要腦神經細胞尚未壞死經及時處置，昏迷指數是可以從極低分數回復到滿分的。因此，昏迷指數只能代表病人某一時間點的清醒程度，並不足以代表病人的腦神經遭受永久的損害。本件原告於95年6月1日本件手術前雖因歷經多次腦部手術，致其昏迷指數時有降低，但於95年5月30日（系爭手術前）其昏迷指數為滿分（E4V5M6），特別是「言語反應V」滿分5分代表言語正常，足證其支配語言功能之腦神經尚未受到損害。反觀，原告於95年6月
1日手術後依病歷紀錄其「言語反應V」從未超過2分，且於系爭手術後1個月即95年6月30日接受鑑定，醫師仍鑑定原告有「中度聲音或言語機能障礙」，迄今逾2年仍語言功能甚至惡化為重度殘障，足見原告於系爭手術後，其支配語言功能之腦神經已受到永久損害。換言之，若「昏迷指數之語言反應」滿分，其支配語言功能的腦神經必定沒有受損，反過來說，「昏迷指數之語言反應」降低，不一定表示支配語言功能的腦神經有受到損害，必須經歷一段時間持續評估才能確定是否神經受損。承上，昏迷指數的「言語反應V」降低，只能表示當時的語言功能不良，不能代表支配語言的腦神經受到損害導致的長期「語言殘障」。行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書（下稱第1次鑑定書）鑑定意見第1項表明「依病歷記載，病童術前即有癲癇，語言及肢體障礙。」顯然將「一時性的語言反應不良」與「腦神經受損導致的永久語言殘障」兩者混為一談，違反醫學知識。又上開鑑定意見第6項後段陳述：「．．．7月14日E4V2M5表示可能與外引流或病童自身腦功能有關，非手術好壞所造成。」，該結論之推論過程，或違反醫學知識（CT之診斷限制），或違反論理法則（僅就因素之一作推論），因醫學教科書載明：「X光和CT影像的產生主要依X光通過人體時會被不同程度吸收的現象而定，而各種正常構造或病變的顯影也依這類不同的吸收而定。」、「異常的頭部CT的主要徵象有：異常組織密度、腫塊效應、腦室的擴大」。可知本件被告為原告施行「腦室外引流手術」，如發生因不當牽扯、壓迫、切取組織等機械外力造成腦神經立即受損害的情形，是無法從腦部電腦斷層影像中看出來的，蓋腦神經纖維受到機械外力的斷裂不必然會造成密度（吸收程度）的改變。又「昏迷指數改變」的可能原因中除腦壓的影響外，亦無法排除「腦神經受損」此一因素。再者，若原告於系爭手術後語言功能發生障礙及下肢體功能惡化加劇之原因，係與「與外引流或病童自身腦功能」有關，則為何原告於同年5月17日及5月19日兩度施行「腦室外引流手術」（與本件手術相同、病人體質相同），皆未發生相同情形。
㈥聲明：
⒈被告應連帶給付原告13,034,282元，及自起訴狀繕本送達最
後被告之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠戊○○於系爭手術前即已為相關之說明告知，所為醫療行為
亦無任何故意或過失，且原告身體健康傷害結果與戊○○所為醫療行為間，亦無因果關係存在，原告請求被告負連帶損害賠償之責，於法不合：
⒈原告前於86年9月間遭受頭部外傷，並合併顱內感染，水腦
症等症狀，治療後殘存左側肢體無力等神經學症狀，之後因顱內積水及顱骨缺損進行多次手術，且直至94年12月2日止，期間亦發生多次腦部細菌感染（腦室炎，腦積膿）住院接受12次腦部及顱骨手術治療。當時其電腦斷層檢查顯示大量腦神經細胞壞死而呈現腦空洞現象，神經理學檢查結果則顯示有智能缺陷遲緩，一側肢體癱瘓及手腳萎，並於上述就診期間，已申領重度殘障證明（申領日期為88年9月21日）。
其後，又於94年12月3日因併發水腦，住院施行裝置左側大腦導水管引流手術。
⒉95年1月間，原告再度因腹腔膿瘍而住院治療，並移除大腦
導水管，且因反覆感染，多次進行置換手術，並於同年4月
4日順利出院，當時出院診斷即有⑴腦室腹腔導管功能不良；⑵術後水腦症；⑶智能遲緩；⑷細菌性腦膜炎；⑸腦室炎。嗣於同年5月4日回診時發現病童腦部皮膚壞死，且導管裝置外露已多天，當時因臨床上並無發燒等感染症狀，且經抽血檢驗其白血球指數正常，但經腦脊髓液細菌培養顯示為金黃色葡萄球菌，遂為原告接受清創、腦水引流管置換手術、及強效抗生素治療。
⒊原告於系爭手術前，即已出現明顯語言功能障礙，顯示大腦
語言神經已遭受到傷害，並非完全正常。而95年5月5日、
5月9日、5月10日、5月19日、5月22日，其病程紀錄記載顯示完全喪失語言能力（昏迷指數為E4V1M6，僅判定為11分，一般人滿分為15分），另按病程紀錄顯示出，於術前12日內有7日呈現為V1-V3之語言障礙狀況，其嚴重度已達中度語言障礙。原告僅憑一、兩次紀錄即判定手術前為完全正常，顯與臨床醫學之常規不合。
⒋原告自95年7月7日移除鼻胃管後，開始可經由口部進食，
截至同年7月17日出院時均未再使用鼻胃管灌食，並非如原告所述其術後出現進食困難之情形。
⒌原告95年5月20日即有癲癇病症發作之紀錄，非如原告所述
於系爭手術後發生，且醫學上癲癇症發生之原因，於臨床上通因下列之因素，如基因異常、頭部外傷、施行腦部手術後、細菌或病毒性腦發炎及寄生蟲感染等原因而引發癲癇，觀諸原告之病史，其經歷頭部外傷及腦出血、腦部重覆性細菌感染等病症，且於該次手術前即已歷經多次的腦部手術，故原告主張其癲癇發作係肇因該次手術，顯無相關佐證，且與事實不符。
㈡按民法第191條之3之立法理由：「近代企業發達．．．且
鑑於：⒈從事危險事業或活動者製造危險來源；⒉僅從事危險事業或活動者能於某種程度控制危險；⒊從事危險事業或活動者，因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。（例如：工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火。」然醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與民法第191條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，可知醫療行為並無民法第191條之3之適用。
㈢民事訴訟法第277條但書之修正時間早於93年4月份醫療法
之修正，則在醫療法修正後，是否該條項之立法理由仍有適用，即有疑義。而最主要之差別在於醫療法第71條「醫療機構應依其診治之病人要求，提供病歷複製本，必要時提供中文病歷摘要，不得無故拖延或拒絕」之規定，亦即在醫療法修正前，病人只能要求病歷摘要，而與現行法下，病人可獲得全部病歷影本，情形大不相同。況且，原告於起訴前即已依法聲請保全證據，自不得再以此理由主張之。縱使立法理由上載，包括醫療糾紛案件之處理亦有適用，惟亦只限於「顯失公平」之情形，非謂在所有醫療糾紛案件，均有舉証責任減輕（或轉換）之適用，亦即在非屬「顯失公平」之情形，舉證責任仍應由原告（即病患）負擔。故原告在適用該條項主張所謂舉証責任的減輕（或轉換）之前題，至少應該舉證證明在本件有何「顯失公平」之情形，才有所謂舉証責任的減輕（或轉換）之適用的可能。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。
㈣原告請求之損害金額與項目，亦明顯無理由，詳述如下：
⒈原告僅憑被告具醫師資格，即判定被告收入豐厚，及原告毫
無資力等情，進而推論出被告給付原告3,000,000元之慰撫金，殊嫌過於牽強，且被告之收入並非如原告憑空想像般之豐厚。再者，原告請求被告給付3,000,000元慰撫金之核算基準亦不明確。
⒉原告於94年即已申領重度殘障證明，且被告於本次手術中並
無疏失，故原告就病童勞動能力減損部分，請求賠償計3,913,255元，於法無據。縱使原告仍堅持請求，自應先行扣除其因原病史造成之傷害減損之部分，並詳列其計算基準。
⒊原告請求原告之醫療費用計144,717元，並未扣除健保給付部分。
⒋原告為重度障礙鑑定之患者，日常生活長期即需他人協助照
護，原告主張其因系爭手術造成長期需他人照護乙事，顯與事實不符，其請求賠償終身看護費及尿布費計5,876,310元，亦屬無據。
㈤原告於系爭手術前後之語言殘障程度並無變化，第2次鑑定
書之鑑定意見所指「病童（即原告）自95年6月1日手術後，昏迷指數所載語言功能皆未超過2分，應有語言功能受損情事。」係指原告語言功能之術前術後均持續受損之狀態。
㈥答辯聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張其於約3歲時因頭部外傷併發水腦症，經丑○醫院
施以「腦室腹腔分流術（V-Pshunt）」治療後，原告皆能像常人般至學校上學，病情尚稱穩定。自94年12月2日起，原告因手術併發之傷口感染，至95年4月4日止，已前後2次至丑○醫院住院治療及接受9次手術。嗣於95年5月5日，原告又因「腦室腹膜腔引流管」及「頭部傷口」感染第3次住院，至同年7月17日始辦理出院，共接受6次手術。原告於該次住院期間接受前3次手術（95年5月5日、17日、19日）後，95年5月30日之昏迷指數為E4V5M6。於95年6月1日原告接受第4次手術，由戊○○施行「腦室外引流手術」，原告於95年6月30日被鑑定為四肢及語言機能之中重度障礙，總評為「重度多重身心障礙」等情，業據其提出病歷摘要、診斷證明書、95年5月30日病程紀錄、95年6月1日手術記錄單等件為證（參見本院卷一第8至14頁），為被告所不爭執，是原告此部分主張，堪信為真實。
㈡原告復主張其於系爭手術後出現無法言語、行走、吞食困難
等近乎癱瘓症狀，且原告於95年6月2日之昏迷指數為E4V2M5，其在系爭手術前並未罹患有癲癇，系爭手術後才開始癲癇等事實，可證系爭手術過程與原告之病情惡化兩者間，顯有相當因果關係，爰依債務不履行及侵權行為等法律關係，請求被告負連帶損害賠償責任等語，為被告所否認，並執前詞置辯。
㈢按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫澈此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書『法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限』之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。」（最高法院99年度台上字第575號判決意旨參照）。參以民事訴訟法第277條之立法理由亦載明：「關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。爰於原條文之下增訂但書，規定『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。』，以資因應。」由此可知，本件被告為原告施行系爭手術之過程有無疏失一節之舉證責任，仍應由本院基於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。
㈣次按「醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合
考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，或將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消保法之立法目的。參以現行醫療法第82條第2項於93年4月28日修正時，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失，故醫療行為當無消保法無過失責任規定之適用。本事件雖早於上開醫療法修正之前，參酌前開說明及醫療法修正之立法理由，堪認本件醫療行為並無適用消保法規定之餘地。．．．按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第
277條定有明文。依前開規定，並無醫院或醫師應就其醫療行為先負無侵權行為舉證責任之情形，如由主張醫院或醫師有過失者，先負舉證之責，尚無違反上開規定或有顯失公平之情形，則上訴人主張本件應由被上訴人先就其醫療行為並無侵權行為負舉證之責，顯係就消極事實先負舉證責任，違反前述舉證責任之規定，自應由上訴人先就被上訴人有過失之事實負舉證責任。」復按「按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第1項前段、第
2項前段定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求債務人賠償包括人格權受侵害在內之損害，此觀民法第22
7條、第227條之1、第226條、第231條等規定即明。另以提供服務為營業之企業經營者，依消保法第7條或公平法第31條規定所應負之賠償責任，亦以致生損害為要件。是關於損害賠償之請求，不論係依侵權行為、債務不履行、消保法、公平法等規定，均以債權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償。」另按「債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。」（最高法院96年度台上字第2738號、99年度台上字第588號、99年度台上字第1000號判決意旨參照）。由此可知，本件原告主張被告為其施行系爭手術時有醫療疏失，致其受有損害，並依債務不履行及侵權行為等法律關係，請求被告負連帶損害賠償責任等節，既為被告所否認，依舉證責任之原則，理應先由原告就被告有何醫療疏失之故意或過失行為；被告有何不履行債務之情事；原告因系爭手術受有何種損害，及原告之債務不履行或侵權行為與原告所受損害間之因果關係等節負舉證責任。倘被告抗辯原告所受之損害係不可歸責於被告之事由所致，則此部分即應由被告負舉證責任。
㈤經查，原告於系爭手術前之95年5月10日、同年月19日、同
年月20日、5月22日、同年月23日、同年月24日、同年月27日、同年月30日經被告醫護人員測得之昏迷指數分別為E4V1M6、E4V1M6、E4V5M6、E4V1M6、E4V3M6、E4V3M6、E4V5M6、E4V5M6，於系爭手術後之95年6月2日、同年月5日、同年月6日、同年月9日、同年月12日、同年月15日、同年月17日、同年月18日、同年月19日、同年月20日經被告醫護人員測得之昏迷指數分別為E4V2M5、E4V2M5-6、E4V2M5、E4V1M6、E4V1M5-6、E4V1M6、E4V2M5、E4V2M5、E4V2M5、E2V2M5，有被告提供之病歷資料在卷可佐（參見該病歷第713、715、717、718、720、721至723、725至726、729至73
3頁），第2次鑑定報告之鑑定意見第1項亦記載：依昏迷指數（GlasgoeComaScale，GCS）所定義，若95年5月30日病童（即原告）昏迷指數為滿分15分，當時支配語言功能之腦神經應大略無顯著受損，但依病歷記載，病童昏迷指數語言反應部分由住院當時（95年5月5日）至出院期間（7月17日），於1至5分之間變動，很難由此判斷當時真正之語言能力，因昏迷指數是醫護人員用來約略判斷病人神經功能之評估工具，而非精確檢查某種特定神經功能或檢測有無神經損傷之檢查工具，故在不同醫護人員與不同時間狀況評估時所得結果，容有出入，所以不能因病歷某時間點之昏迷指數記載，即用以斷定當時神經功能或結構精確狀況。但病童自95年6月1日手術後，昏迷指數所記載語言功能皆未超過2分，應有語言功能受損情事等語（參見本院卷一第351頁反面）。惟原告於95年10月10日及96年1月14日經被告醫護人員測得之昏迷指數則分別為E4V5M6、E4V5M6（參見本院卷二第115至116頁），可見原告之語言功能分數於系爭手術後亦曾有恢復為滿分（5分）之情形，則原告於上述期間之語言功能分數降低，即難認定為原告之腦神經確已受損，導致其有永久性之語言殘障。從而，原告是否因系爭手術致其受有語言功能之永久性損害，尚非無疑。
㈥次查，第1次鑑定書之鑑定意見第2項記載：由病歷紀錄95
年5月5日～7月11日GCS：E4V1M6（病歷第708頁）─〉E4V2-3M6（病歷第744頁）雖仍為中度語言殘障，但整體看來可視為有進步等語（參見本院卷一第207頁），由此可知，原告之語言功能狀況在長期觀察下常常會有變化，故不能單純以原告於95年6月1日施行系爭手術後至同年7月17日出院期間所測得之昏迷指數，即逕予認定原告之語言功能有無受損。況且，依上開鑑定意見所載，原告之語言功能在系爭手術後仍有比系爭手術前為進步，是原告主張因系爭手術致其語言功能受損云云，尚嫌速斷。
㈦再者，第1次鑑定書之鑑定意見第1項及第8項記載略以：
．．．依病歷記載，病童術前即有癲癇，語言及肢體障礙。．．．⑴病童語言之肢體功能障礙加劇，非因復發性腦室炎造成。⑵該病童之語言及肢體功能障礙，並非術後合併症加劇所造成等語（參見本院卷一第207至208頁），益證原告之語言功能障礙並非自系爭手術後才發生，且難以認定系爭手術有導致原告之語言功能障礙狀況有惡化之情事。至於證人即原告之前之導師子○○雖到庭證稱：（若有探視，當時壬○○的精神狀況如何？有沒有昏昏欲睡的現象？）有比較疲倦，當時壬○○意識很清楚，跟平常上學時差不多，對答也很正常。（若有探視，當時有無與壬○○交談？）有的小朋友會逗壬○○笑，壬○○也會回應，會笑也會講話，也可以指出每個小朋友的姓名。當時壬○○一直在床上。（若有交談，當時壬○○有沒有講話？壬○○講的話你聽的懂嗎？能否針對你的問話回答？）聽的懂，與之前我認識的壬○○相同。我有問候他，他都能夠針對我的問題回答等語（參見本院卷一第185至186頁）。然證人子○○亦證稱：（95年
6月1日手術後是否有再去探視壬○○？）沒有，只有之前那1次。（你去醫院探視壬○○，大約待了多久時間？）應該是1到兩個小時等語（參見本院卷一第186至187頁）。
顯見證人子○○僅有在系爭手術前與原告1次短暫之接觸，惟承前所述，原告之語言功能狀況在系爭手術前後即不穩定，故單憑證人子○○之上開證詞自難認定原告之語言功能於系爭手術前並無受損。另證人庚○○雖到庭證稱：（你於95年6月1日壬○○接受手術前之住院期間，是否一直在照顧壬○○？）是。一直都是由我照顧。（壬○○在95年6月1日接受手術前1日內，是否有能力與別人交談？）可以，他會說要尿尿，也會下床走路，需要什麼也會講。別人問他問題時，他也可以回答，有的時候會講別的問題，他可以理解別人對他的問題。（壬○○在95年6月1日接受手術後，是否有能力與別人交談？若沒有，其語言功能的表現如何？請簡單描述。）95年6月手術以後，他就不會講話，也不能下床，整個人都癱在床上，手術前有什麼需要他都會講，手術後就不會講，如果他想尿尿，就會搖搖手或身體會搖動，我們就知道他要尿尿。從手術以後他講話就很吃力，講的話大部分都不清楚，無法清楚表達他的需求，常常都只是「啊啊啊」。（壬○○在95年6月1日接受手術後到今天，是否有能力與別人交談？若沒有，其語言功能的表現如何？請簡單描述。）手術以後就沒有再跟別人交談，他不會講出來，講不出來。（手術後壬○○到底有無說過任何話？）手術後他有講過一次「要」，之後再問他就不會回答了等語（參見本院卷一第188至189頁）。然證人庚○○亦證稱：（證人與壬○○的媽媽有何關係？）我與壬○○的媽媽是同鄉，也是隔壁鄰居。（是否並非一直在照顧壬○○？）不是，是潘先生如果有事就請我去照顧壬○○。我沒有看過壬○○的媽媽。都是潘先生請我過去的。（你與潘先生是否同鄉？）是。我與壬○○的媽媽不是同鄉。（你去醫院幫忙照顧壬○○的次數？）從他住院時開始，有事時就請我過去照顧，斷斷續續大約有半個月時間。（之前所述半個月時間，係何所指？）我照顧的時間大約有半個月時間。（壬○○住院後是否就開始幫忙照顧？）是，1個月大約十多天等語（參見本院卷一第189至190頁），由此可知，證人庚○○照顧原告之時間僅約有半個月，並不足以精確判斷原告之語言功能狀況有無受損。況且，原告之語言功能分數曾於95年10月10日及96年1月14日恢復到滿分（5分），經核與證人庚○○所證述之原告術後狀況已有不同，是證人庚○○之上開證詞仍難以逕為有利於原告之認定。
㈧原告主張其於系爭手術後出現無法言語、行走、吞食困難等
近乎癱瘓症狀云云。然查，第1次鑑定書之鑑定意見第3項、第4項及第9項分別記載：由病歷記錄以觀：肌力6月2日右上5，左上2，右下5，左下3-4（病歷974頁）。6月10日右上5，左上2，右下5，左下2，僵直，左下肢情況雖有些退步，但其他徵象穩定，並無明顯變化。由病歷第
702頁記載，病童自拔NGtube（鼻胃管）後即未再重置，表示95年7月7日～7月17日病人尚無吞食困難情形。病童昏迷指數6月1日為E4V2M6─〉7月14日為E4V2M5，下肢功能6月2日之肌力為3-4，6月10日為2，整體看來，並無多大變化等語（參見本院卷一第207至208頁），由此可知，原告於系爭手術後之肢體功能及吞食狀況並未有惡化之情形，是原告之此部分主張，與事實不符，自難採信。
㈨原告另主張其在系爭手術前並未罹患有癲癇，系爭手術後才
開始癲癇云云。惟查，第1次鑑定書之鑑定意見第1項、第
5項及第7項分別記載略以：．．．依病歷記載，病童術前即有癲癇，語言及肢體障礙。病歷記錄95年5月5日至同年
7月17日（病歷第4頁），入院診斷有癲癇（seizure），至於診斷書未開立此診斷，應是診斷項目多，漏列此項所致（但病歷中有記載）。病歷中記錄，術後未再發作可能是手術及藥物治療雙管齊下之治療結果。病童癲癇（seuzure）發作於95年5月20日給予抗癇藥物，而於95年6月1日手術後均未再有癲癇發作，皆可顯示該手術後未導致病童罹患癲癇或有加重之情形，故醫師於病童出現癲癇症狀後之醫囑，並無不當等語（參見本院卷一第207頁），是原告之上開主張，亦與事實有違，不足採信。
㈩再者，第1次鑑定書之鑑定意見第6項、第8項、第10項及
第11項分別記載：由病歷紀錄及BrainCT影像看來術後無感染情形，無新增出血（病歷第729頁），昏迷指數改變之原因可能與腦室外引流管無法完全降低腦壓有關，但這與病童本身腦脊髓液之黏稠度有關，或與病童自身腦血流循環影響腦功能表現起伏變化。然而根據病歷記錄（第745頁），7月12日昏迷指數回復到E4V2M6：（病歷第746頁），7月14日E4V2M5表示可能與外引流或病童自身腦功能有關，非手術好壞所造成。95年6月1日所施行手術（額腦顱骨穿孔術）於當時有顯著阻塞性水腦時，為必要之手術，且6月5日腦脊髓液化驗結果顯示病童並無腦感染或出血現象（病歷第72
7頁）。95年6月6日顯示無腦出血或新增腦組織損傷、壞死現象（第852頁及BrainCT影像顯示）。⑴病童語言之肢體功能障礙加劇，非因復發性腦室炎造成。⑵該病童之語言及肢體功能障礙，並非術後合併症加劇所造成。由病童病情變化與95年6月1日手術，無法推定其有關聯性。按病童手術前即有顯著阻塞性水腦症，若不施行手術治療一定更加惡化，但手術並不能保證立即改善，無法從病歷及所有BrainCT影像推定手術造成惡化結果。自病歷第852頁以觀，載明術後BrainCT腦室更大，可能是與引流效果不如預期（如腦脊髓液黏稠度大，引流不通暢，引流管阻塞．．．），因手術無出血或腦室感染症狀，故不能推斷為醫師個人人為因素造成惡化結果。此應為手術後不可預期之因素，造成不可預期之結果，可以排除係因「醫師之個人人為因素」所造成等語（參見本院卷一第207至208頁），原告對此復未能有其他反證提出，是被告抗辯戊○○對原告所為之醫療行為並無任何故意或過失，且原告身體健康傷害結果與戊○○所為醫療行為間無因果關係存在等語，尚非無據，應屬可採。
原告雖主張被告為原告施行「腦室外引流手術」，如發生因
不當牽扯、壓迫、切取組織等機械外力造成腦神經立即受損害的情形，是無法從腦部電腦斷層影像中看出來的，蓋腦神經纖維受到機械外力的斷裂不必然會造成密度（吸收程度）的改變。又「昏迷指數改變」的可能原因中除腦壓的影響外，亦無法排除「腦神經受損」此一因素。再者，若原告於系爭手術後語言功能發生障礙及下肢體功能惡化加劇之原因，係與「與外引流或病童自身腦功能」有關，則為何原告於同年5月17日及5月19日兩度施行「腦室外引流手術」（與本件手術相同、病人體質相同），皆未發生相同情形云云。然查，原告對於其腦神經因被告於系爭手術過程施以不當牽扯、壓迫、切取組織等機械外力造成受損乙節，並未提出相關證據以供本院參酌，是原告此部分主張僅屬其個人臆測之詞，自難採信。又病患之病情於相同手術後發生不同之變化，除了與手術是否成功有關以外，病患本身個人之生理狀況等因素亦有相當之影響，故不能逕以手術後結果不如預期即認定該手術過程有醫療疏失存在。況且，原告於88年1月21日即因頭部外傷，顱骨骨折行顱骨切除後硬腦膜下積水，行硬腦膜下腔腹腔引流手術，之後，又因水腦症經被告施以多次顱骨修復成形手術及腦室引流後硬腦膜下積水，顯見原告在系爭手術前即有體質不佳之情形。復依原告自95年5月5日起至95年5月30日止，經被告醫護人員測得之昏迷指數以觀，原告之語言功能分數從1分至5分不斷變化，益證原告在系爭手術前之語言功能狀況並不穩定，自難以判斷原告之術後狀況與系爭手術間之關聯性。
原告雖主張在醫療糾紛事件中，被告全程參予醫療過程，製
作醫療紀錄，具備醫療爭議事項之醫療知識，原告毫無插手空間，故本件應由被告舉證證明系爭手術過程中並無過失等節云云。然查，醫療事件之舉證責任並非可一蓋而論，須依各種具體客觀情事，佐以誠實信用原則，定舉證責任之分配，已如前述。查本件被告就系爭手術之全部過程已有製作完整之病歷記錄，行政院衛生署醫事審議委員會於鑑定本件有無醫療疏失時，亦未表示上開病歷記錄有何漏載或可疑之處，足見被告並未有刻意隱匿或篡改系爭手術之相關病歷資料。又行政院衛生署醫事審議委員會基於其所具備之專業醫學知識，審視上開病歷資料後，作出前開2份鑑定書，並認定原告術後BrainCT腦室更大，可能是與引流效果不如預期，且可排除係因「醫師之個人人為因素」所造成。準此，被告已盡其可為之舉證責任，且本件亦無任何顯失公平之情事，是原告之上開主張，與法不合，委無可採。
四、綜上所述，依卷內資料所示，並無法認定被告為原告施行之系爭手術有何醫療疏失存在。從而，原告基於侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告連帶給付13,034,282元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本裁判之結果，爰不一一予以論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年6月10日
民事第一庭法官林哲賢以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國100年6月10日
書記官陳佳彬