臺灣高等法院臺南分院98年度抗字第275號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年抗字第275號刑事裁定

裁判日期：民國98年09月11日

裁判案由：定應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度抗字第275號抗告人甲○○
樓之1上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國98年8月17日裁定（98年度聲字第1601號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠臺南地方法院98年度聲字第1601號裁定，就附表所示各罪，
裁定其應執行刑，惟抗告人另犯毒品危害防制條例案件，經同院以97年度訴字第2195號判決，判處有期徒刑10月確定。
該案犯罪日期為97年9月12日，在附表所列編號4-6各案件裁判前，核與數罪併罰之要件相符。原審疏未列入該案件，一併裁定定應執行刑，為有違誤。
㈡按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部界限與內部界限，
並非全無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍內先選擇為適當之裁判者，為外部界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，兩者均不得有所逾越。在數罪併罰，有兩裁判以上，定其應執行刑時，故屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院93年度台非字第192號裁判要旨可參）。查抗告人所犯如附表所示編號1、2、4、5、6案件，均係毒品案件，然吸毒者之動機，於主客觀上評價，僅係自裁身心健康之自戕行為，犯罪方法尚稱平和，且未侵害公序良俗及社會法益，其情尚可憫恕。鈞院為最後事實審法院，就附表所示各案件再為定應執行刑裁定時，自應受上開裁判意旨所為定應執行刑內、外部性界限之拘束，並考量量刑之比例原則、刑罰之矯正期待、刑罰所付之社會成本等，妥適裁判，方為適法。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。又刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。且對於定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，本屬自由裁量事項，倘未逾法定裁量範圍（即各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下之法定範圍內），即難謂其職權之行使有違誤。另法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。是於數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，惟仍應受上開外部性界限及內部性界限之拘束，則屬當然。
三、經查：㈠抗告人甲○○因犯違反毒品危害防制條例等案件，經台灣台
中地方法院、臺灣臺南地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該案件判決書、執行指揮書在卷可憑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院合併定應執行刑為有期徒刑3年10月，在各刑中之最長期（1年）以上，各刑合併之刑期（4年7月）以下，並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。又抗告人所犯附表編號1至2之罪，前經原審法院以97年度訴字第1097號判決定應執行刑為有期徒刑1年4月，抗告人所犯附表編號5至6之罪，前經原審法院以97年度訴字第1726號判決定應執行刑為有期徒刑1年4月，有原審97年度訴字第1097號、97年度訴字第1726號刑事判決在卷（見臺灣臺南地方法院檢察署98年度執聲字第1098號卷第5至第6頁、第17至第19頁）可稽。是以抗告人所犯如附表所示各罪，倘依原判決所定之應執行刑刑期，合併其餘刑期（附表編號3-4），共計最長為有期徒刑3年11月。原審法院依職權定其應執行刑有期徒刑3年10月，亦未違反前開內部性界線之限制，亦未剝奪抗告人既得之利益，原裁定並無不當。
㈡次查，抗告人於97年9月12日再犯施用第一級毒品罪，經原
審法院以97年度訴字第2195號判決確定，有該案判決書1份在卷可稽。而抗告人所犯如附表所示各罪，首先判決確定日期為97年9月1日，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行指揮書及臺灣高等法院前案查註紀錄表在卷可憑。抗告人上開97年度訴字第2195號之犯罪時間既在附表所示各罪之首先判決確定日之後，自與刑法第50條規定不符，自無從合併定其應執行刑。
㈢末按，應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由
該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項已有明定。因之，數罪併罰有二裁判以上，應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院，據同院檢察官之聲請，始得裁定之。檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而為裁定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，法院不得未經聲請，依職權逕為裁定。抗告人所指另案即原審法院97年度訴字第2195號一案，該罪既在如附表所示各罪首先判決確定時間後所犯，與刑法第50條規定不合，本應將該罪所宣告之刑，與附表各罪所定之執行刑合併執行。且檢察官亦未聲請，原審法院未列入審查，並無不合，併為敘明。
四、綜上所述，原裁定依法就抗告人所犯如附表所示各罪定應執行刑，並無違誤。抗告人執上開情詞指摘原裁定違法不當，自無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條規定，裁定如主文。中華民國98年9月11日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官魏安里中華民國98年9月11日