裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年抗字第786號刑事裁定
裁判日期：民國111年10月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定111年度抗字第786號抗告人即受刑人 黃議賢 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國111年9月15日裁定（111年度聲字第720號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人黃議賢（下稱抗告人）因犯竊盜等案件，經本院及原審法院先後判處如原裁定附表所示之罪刑，均經確定在案，有卷內所附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。㈠原裁定附表編號1至4部分：抗告人所犯如原裁定附表編號1、3所示之罪所處之刑為不得 易科 罰金之罪，原裁定附表編號2、4所示之罪所處之刑為得易科罰金之罪，即符合刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形，依同條第2項之規定應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，而本件附表係抗告人請求檢察官向法院聲請定應執行刑，此有抗告人出具之定應執行刑聲請狀1份在卷可佐。是聲請人依刑法第50條第2項規定，經抗告人之請求，向原審法院聲請定其應執行之刑，核屬正當。㈡原裁定附表編號5至7部分：原審審核抗告人所犯如原裁定附表編號6至7所示之罪，均係於附表編號5所示之判決確定日期（民國109年7月28日）前為之，茲檢察官以原審法院為犯罪事實最後判決之法院，聲請就抗告人如原裁定附表所示各罪定其應執行之刑，原審認聲請為正當，應予准許。㈢爰審酌抗告人所犯各罪之罪名異同、犯罪情節、時間差距及所生危害等各情，兼顧刑罰衡平及矯治更生，暨考量抗告人對定應執行刑之意見等一切情狀，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條、第53條、第51條第5、6款，就原裁定附表編號1至4所示各罪，定應執行刑有期徒刑3年4月；就原裁定附表編號5至7所示各罪，定應執行刑拘役80日，並就原裁定附表編號5至7部分諭知易科罰金之折算標準等語。
二、抗告意旨略以：抗告人所犯數罪時間緊密，侵益法益相同，而依數罪併罰時，針對第二犯罪宣告刑在刑度上大約接近0.69之平均數值，因此在累進處遇原則設計上以0.7作為第二宣告刑事責任處遇之計算，應於最重宣告刑加上第二次宣告乘以0.7而合理得出具體之執行刑，此有刑法教授所著學術資料可參，爰依法提起抗告等語。
三、本件抗告人先後犯如原裁定附表編號1至5所示各罪，分別經法院判處罪刑確定，其中：㈠編號1所示之竊盜罪（共5罪），經本院以109年度上易字第101、128號判決判處有期徒刑7月（共4罪）、有期徒刑8月，於109年7月28日確定。㈡編號2所示之竊盜罪（共6罪），經本院以109年度上易字第101、128號判決判處有期徒刑5月、有期徒刑3月（共2罪）、有期徒刑4月（共3罪），於109年7月28日確定。㈢編號3所示之竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以109年度易字第302號判決判處有期徒刑8月（共2罪），於109年9月25日確定。㈣編號4所示之竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以109年度易字第302號判決判處有期徒刑5月，於109年9月25日確定。
㈤編號5所示之竊盜罪，經本院以109年度上易字第101、128號判決判處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，於109年7月28日確定。㈥編號6所示之竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以109年度簡字第132號判決判處拘役25日，如易科罰金，以1千元折算1日，於109年12月29日確定。㈦編號7所示之竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以109年度易字第323號判決判處拘役40日，如易科罰金，以1千元折算1日，於110年6月29日確定。又抗告人所犯原裁定附表編號1所示之罪，前經本院以109年度上易字第101、128號判決應執行有期徒刑2年2月確定；原裁定附表編號3所示之罪，前經臺灣雲林地方法院以109年度易字第302號判決應執行有期徒刑1年確定，此有前揭裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。
四、而按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段亦有明文規定。又刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。再法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例意旨）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。又103年6月4日修正公布，同年月6日施行之刑事訴訟法第370條增訂第2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」及第3項規定：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議、103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。據上，原裁定附表編號1至4所示各罪，合計刑度為有期徒刑6年8月；原裁定附表編號5至7所示各罪，合計刑度為拘役105日，此為法院定應執行刑時之外部界限，而原裁定附表編號1所示之罪，前經本院以109年度上易字第101、128號判決應執行有期徒刑2年2月確定；原裁定附表編號3所示之罪，前經臺灣雲林地方法院以109年度易字第302號判決應執行有期徒刑1年確定，以及考量各罪之法律目的、抗告人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念等為內部界限，是原審就原裁定附表編號1至4所示各罪，定應執行刑有期徒刑3年4月；原裁定附表編號5至7所示各罪，定應執行刑拘役80日，並諭知易科罰金，以1千元折算1日，乃在前開範疇之內，揆諸前揭說明，於法核無不合。至抗告人雖舉學術意見，並稱定執行刑應以宣告刑乘以0.7為合理乙節，然各案件所審酌之定刑事項不同，本無相互拘束之效，自無從比附援引而為有利主張，況原裁定經審酌抗告人所犯案件，亦已相當程度減輕抗告人之應執行刑，尚難謂有何違法不當或違反比例原則之情，抗告意旨以前揭情詞指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國111年10月21日
刑事第三庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官蘇文儀中華民國111年10月21日