臺灣桃園地方法院112年度訴字第438號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

112年度訴字第438號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告何信穎

選任辯護人邱昱誠律師

被告 蔣國暐

選任辯護人 卓品介 律師

被告廖 昱婷

指定辯護人本院公設辯護人 王暐凱

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第44786、52090號、112年度偵字第11056號），本院判決如下：

　　主　　文

一、何信穎共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表一編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、蔣國暐共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、 廖昱婷 犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年伍月。扣案如附表三編號1、3所示之物沒收。

　　犯罪事實

一、何信穎、蔣國暐、廖昱婷均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：

(一)何信穎、蔣國暐共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國111年10月16日晚間6時許前某時，由何信穎以通訊軟體Telegram與廖昱婷討論毒品交易細節，並相約於同日晚間6時許，前往桃園市○○區○○路000號溫馨汽車旅館第212號房會面，雙方見面後，廖昱婷當場交付新臺幣（下同）4萬元與何信穎收受，何信穎先取走其中之4,000元，再將剩餘之3萬6,000元交付予在場之蔣國暐，並指示蔣國暐前往桃園市中壢區某不詳地點，向不詳之人取得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包200包後，至桃園市八德區中正路八塊厝熱炒店前交付上開毒品咖啡包與廖昱婷，以此方式共同販賣第三級毒品與廖昱婷。嗣因廖昱婷因遭警方查獲販賣毒品之犯行(詳後述)，復經其指認毒品來源為何信穎及蔣國暐，始循線查獲被告何信穎、蔣國暐到案，並扣得如附表一編號1、附表二編號2所示之物。

(二)廖昱婷意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於111年10月17日某時，使用網路社群軟體Twitter，以暱稱「今天生日(蛋糕圖示) 蕾蕾 （丸子圖示）（彩虹圖示）（咖啡圖示）（氣球圖示）@babyLeiLei1017」公開張貼「好喝的數量不多了啦（咖啡圖示）桃園代處理請配合審核　笑死我喝兩杯居然岔練」等意指販賣毒品之廣告訊息予不特定人士瀏覽，吸引有施用上開第三級毒品之需求者與之聯繫。適有新北市政府警察局新莊分局員警於111年10月17日下午某時，執行網路巡邏勤務而發現上開訊息，遂以暱稱「2266午寺蔘」之帳號喬裝購毒者聯繫廖昱婷，表示欲購買摻有上開第三級毒品成分之咖啡包。 嗣廖昱婷 與員警約定以4,000元之價格購買摻有上開第三級毒品成分之咖啡包10包後，旋於同日晚間6時39分許，在桃園市○○區○○街00號碧雲天汽車旅館大溪館第307號(下稱307號房)房車庫內準備交易上開毒品時，經警表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得如附表三編號1、3所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園地檢署)檢察官偵查起訴。

　　理　　由

壹、證據能力部分：

　　本案據以認定被告何信穎、蔣國暐、廖昱婷犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告3人及其等辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上開犯罪事實欄一(一)部分，業據被告何信穎、蔣國暐於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第52090號卷第355至356頁；偵字第11056號卷第151至152頁；本院訴字卷第76頁、第182頁、第493頁)；犯罪事實欄一(二)部分，業據被告廖昱婷於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見偵字卷第52090號卷第43至44頁、偵字第44786號卷第153至154頁；本院訴卷第423、493頁)。並有被告廖昱婷與被告何信穎、蔣國暐間之對話紀錄截圖(見他字卷第8982號卷第143至158頁)、員警職務報告(見他字第8982號卷第175至176頁)、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(見他字第8982號卷第177至193頁)、被告廖昱婷與員警交易毒品之現場錄音譯文(見他字第8982號卷第223頁)、現場照片(見他字第8982號卷第243至251頁)、被告廖昱婷與員警之通訊軟體Twitter對話紀錄截圖(見他字第8982號卷第252至265頁)、內政部警政署刑事警察局112年1月13日刑鑑字第1120005771號鑑定書（見偵字第44786號卷第249頁）等件在卷可查。另有附表一編號1、附表二編號2、附表三編號1、3所示之物扣案可憑，足認被告3人之任意性自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告3人之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)論罪：

1、核被告何信穎、蔣國暐所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

2、核被告廖昱婷所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

(二)共犯：

　　被告何信穎與被告蔣國暐就犯罪事實欄一(一)所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(三)刑之減輕：

1、被告何信穎於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告蔣國暐雖於桃園地檢署112年2月17日檢察官偵訊中供稱：我根本沒有賣咖啡包等語(見偵字第11056號卷第151頁)，然其於隨後之偵訊過程中，已將被告何信穎如何指示其處理毒品交易、由何信穎與廖昱婷洽談交易細節、自己基於何信穎指示，收受何信穎交付之款項共計3萬6,000元，再自行聯繫其上游，前往桃園市中壢區某處取得200包毒品咖啡包，並依照指示於桃園市八德區將該批毒品咖啡包交付予廖昱婷等節(見偵字第11056號卷第151至152頁)詳為陳述，顯已就自己所為構成犯罪要件之事實坦認陳述，仍不失為自白。另被告蔣國暐於本院審判中自白犯行，亦如前述，仍合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，爰依法減輕其刑。

2、被告廖昱婷已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又因其於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。復因其供出毒品上游，因而查獲本案被告何信穎、蔣國暐，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑(考量本案情節，仍不宜免除其刑)。而被告廖昱婷有上開3種減刑事由，爰依法遞減之。

3、至被告蔣國暐、何信穎之辯護人均辯護稱：犯後態度良好，本案毒品咖啡包內所摻之毒品成分甚微，對於治安與國民健康所造成之實害有限，有情輕法重之情形，請求再依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院訴字卷第147、495頁)。然查，本院審酌被告蔣國暐、何信穎之上開犯行，對社會治安、毒品擴散所造成之風險甚高，嚴重戕害國人身心健康，客觀上殊難認有何特殊原因，足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情形。另本院已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，為被告蔣國暐、何信穎減刑，經減刑後，其等所犯之罪已無科以法定最低度刑仍嫌過重情形存在，尚無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護人上開部分之請求，難謂可採。　

(四)量刑：

1、被告何信穎、蔣國暐部分：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告何信穎、蔣國暐均明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例管制之項目，具有成癮性及危害性，施用者往往沉溺其中，衍生其他社會問題，嚴重影響社會治安與國民身心健康，竟仍共同基於販賣營利之意圖，由被告何信穎負責接洽、議價，被告蔣國暐負責取貨、聯繫及交付，共同完成販賣高達200包之毒品咖啡包予被告廖昱婷，其等為圖私利，助長毒品流通，漠視法律禁令，所為應予相當程度之非難。又被告蔣國暐前因販賣第三級毒品罪經本院判處有期徒刑以上之刑，合併應執行有期徒刑10年，嗣於104年2月6日因縮短刑期假釋出監，並於106年11月23日保護管束期滿等情，有法院前案紀錄表在卷可參，復為本案犯行，前科素行不佳。惟念及被告何信穎、蔣國暐坦承犯行，犯後尚具悔意。復酌以被告何信穎自 陳國中 肄業之教育程度、目前從事餐廳打工、經濟狀況勉持；被告蔣國暐自陳高中畢業之教育程度、從事搬家工作、經濟狀況小康（見本院訴字卷卷第494頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

2、被告廖昱婷部分：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖昱婷利用網路社群軟體張貼廣告訊息予不特定對象，尋求販賣毒品咖啡包之機會以圖營利，其行為助長毒品擴散，危害社會非輕。惟考量被告廖昱婷坦承犯行，且係於準備交易時即為警查獲，毒品咖啡包尚未實際售出流入市面等情。復酌以被告廖昱婷自陳高中肄業之教育程度、從事服務業、經濟狀況勉持（見本院訴字卷第494頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

(五)本案不宜為緩刑宣告：

　　被告何信穎之辯護人固請求給予附條件之緩刑宣告等語(見本院訴字卷第496頁)。然按刑法第74條第1項關於緩刑要件為：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。...」被告何信穎經本院量處如主文第1項所示之刑，已與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件未符，尚不得為緩刑之宣告。另被告廖昱婷前因販賣第三級毒品未遂罪，經本院判處有期徒刑10月，緩刑3年，嗣於113年2月16日判決確定，緩刑期間為113年2月16日至116年2月15日等情，有法院前案紀錄表在卷可稽，亦與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件未符，不得為緩刑之宣告，併此敘明。

三、沒收：

(一)扣案之毒品咖啡包部分：

1、扣案如附表三編號3所示之毒品咖啡包56包，除被告本案著手販賣之10包外，尚包含員警執行同意搜索而扣得307號房內之46包，此部分均係被告欲供販賣之毒品，而被告所為販賣第三級毒品未遂之行為，既屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，上開毒品咖啡包即非屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，然仍為不受法律保護之違禁物，另包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

2、附表一編號2、附表二編號3至5所示之物，雖同屬第三級毒品，然被告何信穎、蔣國暐既供稱均係供己施用(見偵字第52090號卷第26至27頁、偵字第11056號卷第24至25頁)，而卷內亦查無與本案販賣毒品未遂罪犯行有關之事證，且純質淨重未逾5公克，依上開說明，自應由主管機關依毒品危害防制條例第18條第1項及其施行細則第11條之1之規定，依行政程序沒入銷燬之，無從於本案宣告沒收，附此說明。

(二)扣案之手機部分：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有明文規定。查，扣案如附表一編號1所示、附表二編號2所示、附表三編號1所示之手機，分別係被告何信穎、蔣國暐、廖昱婷持以連繫本案販毒犯行所用之物，業經被告3人自承在案（見本院訴字卷第488頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

(三)未扣案之犯罪所得部分：

1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項有明文規定。次按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有明定。

2、被告何信穎、被告蔣國暐就犯罪事實欄一(一)犯行部分，係被告何信穎向被告廖昱婷收取價金4萬元，其中，被告何信穎先取得其中4,000元後，再將剩餘之3萬6,000元交付被告蔣國暐，作為其向上游購買毒品咖啡包之用，業據被告何信穎、蔣國暐供承在卷(見偵字第52090號卷第356頁、偵字第11056號卷第151至152頁)，可知被告何信穎本案販毒之利潤為4,000元。又被告蔣國暐於本院審理時供稱：本案販毒可獲得抵銷對何信穎4,000元債務之利益(見本院訴字卷第493頁)，可徵被告蔣國暐完成本案販毒行為亦可獲得4,000元之抵銷利益，是被告蔣國暐向其上游購買毒品咖啡包之成本可估算為3萬2,000元(計算式：40,000-4,000-4,000=32,000元)。經審酌被告何信穎、蔣國暐均為本案共同正犯，其等犯罪分工、貢獻相當，且無證據顯示另有成本分擔之約定，認此購毒成本由被告何信穎、蔣國暐平均分擔，即每人應負擔1萬6,000元（計算式：32,000÷2=16,000元），應屬公允。基此，為貫徹刑法第38條之1犯罪所得沒收不應扣除成本之立法本旨，將上開被告2人所獲利益(含債務消滅之利益)及其應分擔之犯罪成本合併計算，方能澈底剝奪其等不法利得，故認被告何信穎、蔣國暐於本案應沒收之不法利得各應為2萬元（計算式均為：4,000+16,000=20,000元）。上開所得均應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3、至被告廖昱婷就犯罪事實欄一(二)犯行部分，為警當場查獲本案犯行而未遂，並無證據顯示其有獲得報酬，自無從諭知沒收犯罪所得，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官王俊蓉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　9　　日

　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　吳軍良

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林莆晉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝長志

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鍾巧俞

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　10　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：被告何信穎之扣案物