裁判字號：臺灣高等法院95年選上訴字第43號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決95年度選上訴字第43號上訴人台灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號選任辯護人郭杞堂律師被告甲○○選任辯護人 楊隆源 律師上列上訴人因被告等違反選舉罷免法案件，不服台灣新竹地方法院94年度訴字第791號，中華民國95年5月26日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第11號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係現任新竹縣第15屆縣議員，亦係民國94年12月3日舉行之第16屆新竹縣議員選舉第3選區參選人（已於94年10月3日登記參選）；被告乙○○係甲○○之配偶。甲○○為求順利當選連任，竟與乙○○基於共同之犯意聯絡，利用甲○○擔任新竹縣新豐鄉關懷鄉土發展協會理事長期間所保管向新竹縣政府爭取之經費，由乙○○以每個單價新臺幣（下同）200元購置婦品牌豪華高鍋（下稱高鍋）、20CM兩手鍋（下稱兩手鍋），並在高鍋、20CM兩手鍋外包裝上印製「新竹縣議員甲○○致贈」之字樣，以供賄賂其選區有投票權之選民之用。甲○○、乙○○二人於94年9月15日上午，在新竹縣新豐鄉鳳坑村福德祠（土地公廟），藉舉辦中秋平安戲慶典活動，群眾聚集之機會，向選民拜票，由乙○○發送婦品牌豪華高鍋50餘個予有投票權之 姜潤 、 林初宗 、 田葉梅英 、 田村貴 、 胡田雪梅 、 田金榜 、 羅田靜妹 、 梁肇林 等50餘人。均在贈品附上「新竹縣新豐鄉關懷鄉土發展協會理事長、新竹縣議員甲○○（ 麗涯 ）致贈」之名條。甲○○趁慶典活動空檔，在福德祠前以口頭請求於新竹縣議員選舉行使投票權時，為投票予甲○○之一定行使。因檢察官接獲檢舉，於94年9月28日上午8時許，指揮法務部調查局新竹縣調查站人員及新竹縣警察局員警，在甲○○新竹縣新豐鄉鳳坑村9鄰坑子口736號住處查獲20CM兩手鍋15盒、參選名片乙盒、空白戶籍遷移同意書26張、行事曆乙本；在 姜文鈞 （業經檢察官為不起訴處分）住處查獲甲○○、乙○○行賄之高鍋乙個，田金榜、羅田靜妹、胡田雪梅、 林祺鐵 主動提出甲○○、乙○○行賄之高鍋各乙個。因認被告甲○○、乙○○涉有共犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之罪嫌。
二、訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有賄選之犯行。乙○○辯稱：福德祠作平安戲拜拜，祭神並舉辦閹雞比賽，發放紀念品給參與拜拜的民眾，為10餘年的慣例，94年發放高鍋並沒有要民眾支持甲○○競選縣議員；且扣案之二手鍋為往年發放所剩下，並非94年9月15日所發放等語。被告甲○○辯稱：其夫乙○○原為新豐鄉鄉長，成立新竹縣新豐鄉關懷鄉土發展協會（下稱關懷鄉土協會），伊僅為掛名理事長，協會事務均由乙○○負責。94年9月15日上午伊前往福德祠上香，隨即離開，並不知乙○○要發放紀念品高鍋，且發放時亦不在場，不知悉所發放之高鍋上貼有「新竹縣新豐鄉關懷鄉土發展協會理事長、新竹縣議員甲○○（麗涯）」名條等語。而公訴人認被告二人犯罪，係以：㈠、被告甲○○保持緘默；㈡、被告乙○○於調查站及偵查中供述有交付高鍋予福德祠前之選民；㈢、證人姜潤、田金榜、羅田靜妹、胡田雪梅、林祺鐵證述乙○○於94年9月15日上午陸續發送禮品禮盒予姜潤等50餘名民眾及被告甲○○曾到場，請求於新竹縣議員選舉時支持；㈣、證人姜文鈞證述乙○○委託姜文鈞搬運高鍋；㈤、「恭祝福德祠（田厝）中秋慶典經費捐款芳名」照片；㈥、扣案之高鍋、兩手鍋及扣押物品清單；㈦、扣案之高鍋、兩手鍋上均貼有「新竹縣新豐鄉關懷鄉土發展協會理事長、新竹縣議員甲○○（麗涯）致贈」之名條等，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院及30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。細繹其要件有三：㈠、行為人須對於有投票權之人為之；㈡、行為人必須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；㈢、行為人須約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。而所謂「行求」，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，只以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；至所謂「期約」，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；「交付」，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。又不論何階段之行為態樣，行為人之行為是否該當於公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，除應該當上開三要件外，亦須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；而客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價，以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正利益，應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，倘足認其與要約有投票權人為投票權一定之行使或不行使間，具有對價關係時，即足以該當犯罪（最高法院92年臺上字第4921號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）被告乙○○部份：⒈證人即當天前往福德祠祭祀之姜文鈞於原審證稱：每年拜
拜都有贈品，送過大鍋子、茶杯；被告乙○○有向村民收戲金的有贈品，唱名拿贈品，唱名依據捐款芳名錄等語（見原審卷第109頁至第112頁）。證人羅田靜妹證稱：每年都有收到贈品，是戲金剩餘的款項，以前有收到茶杯、茶罐，我有出錢，在場叫名字發鍋子等語（見原審卷第125頁至128頁）。證人胡田雪梅證稱：每年拜拜都有收到贈品，今年捐1000元，拜拜剩下的錢買來送贈品，慶典每年都由乙○○辦理等語（見原審卷第178頁、第179頁）。證人田金榜證稱：每年拜拜時都有拿到贈品，乙○○說是廟裡送給大家的，沒有提選舉的事等語（見原審卷第181頁、第182頁）。被告乙○○辯稱其於福德祠每年慶典時，都會發送紀念品給前來拜拜之村民，應屬有徵。
⒉證人姜文鈞、羅田靜妹另均證稱：在福德祠祭典上往年曾
收到兩手鍋等語。而經原審法院勘驗扣案之15個兩手鍋，每個鍋子包裝盒左上方貼有紅色字條，字條內容為「新竹縣議員，新豐鄉關懷鄉土發展協會理事長 吳麗涯 」。而查被告甲○○於93年12月31日始由原名「吳麗涯」更名為「甲○○」，有戶籍謄本在卷可參（見原審卷第76頁）。而扣案之兩手鍋上係其原名「吳麗涯」，非更名後之「甲○○」，對照被告乙○○於94年9月15日發放之高鍋包裝盒上所附之名條為「新竹縣新豐鄉關懷鄉土發展協會理事長、新竹縣議員甲○○（麗涯）」，顯然不同。被告乙○○所辯扣案之兩手鍋，為往年福德祠祭典發放所剩餘，應可採信。且足證往年未辦選舉時，被告於土地公廟祭典活動時，亦贈送相當價值之禮品，且附有關懷鄉土發展協會理事長之名條，並非94年所獨有，應與賄選無關。
⒊證人即關懷協會總幹事 林秀香 證稱：會員入費會200元，
常年費300元，參加大會會有贈品，是由乙○○負責處理；參與貴賓亦會有贈品，與會員相同。扣案之高鍋、兩手鍋均為關懷協會之贈品，每年贈品都買150個等語（見原審卷第198頁至第204頁）。此與被告乙○○所辯扣案之高鍋共訂購200個，其中150個是關懷協會之贈品，而50個是自費贈送給前來參加祭典之鄉親等情節相符。而扣案高鍋其上之字條亦有表明「新豐鄉關懷鄉土協會」之名稱，被告乙○○所稱往年均採買200個贈品，150個贈送給關懷協會會員，50個係自費贈送給參加福德祠祭典之鄉民，應與事實相符。
⒋綜上所述，被告乙○○確於往年福德祠祭典時，均有發放
贈品與前來祭祀之村民，此為行之有年之慣例。至證人林祺鐵雖稱被告乙○○發放鍋子的同時對拿鍋子的人說「拜託、拜託」云云。然此為被告乙○○所否認，縱依林祺鐵所言被告乙○○口頭有「拜託、拜託」之詞，然證人林祺鐵亦證述其當場並無聽聞，乙○○要民眾支持被告甲○○競選縣議員之語。被告乙○○藉著福德祠慶典之場合，向在場民眾尋求支持之意，亦與該福德祠慶典時依例發放紀念品，無必然對價關係，難認主觀上有行賄之故意。
⒌公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪之規定，
雖不以投權人之承諾為構成要件，惟仍以受賄者之一方，有認知行賄者對其所行求之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，為其成立要件。倘受賄者之一方，對行賄者行求之意思表示，無所知悉，即難以該罪相繩。證人姜文鈞於原審結證稱：「（收的戲金經費，與禮品有何關係？）我不知道戲金與禮品是否有關係，但是有收戲金的人就有禮品」等語。證人羅田靜妹證稱：「（是否可以確定被告乙○○發放的贈品都是因為戲金的剩餘款項？）是的。戲金剩餘的錢，有的人出的多，有的人出的少」等語。證人林祺鐵證稱：「（你為何可以領到鍋子？）我認為因為我父親有捐錢」、「（別人為何可以領鍋子？）因為也有捐錢」等語。證人胡田雪梅證稱：「（為何每年拜拜都可以拿到禮物？）我心理想可能是拜拜我們捐錢剩下的錢買來送我們的」等語。證人田金榜亦證稱有出戲金且前往拜拜的人都可以拿高鍋，經費來源可能是土地公廟戲金剩下的錢等語（以上證人筆錄頁數同前）。各收受高鍋之人，其等主觀上均認為因對福德祠祭典有出戲金，且前往祭祀，所以可拿取發送之高鍋。且收受高鍋之人與「恭祝福德祠（田厝）中秋慶典經費捐款芳名」（見偵卷第8頁）所載捐款人資料亦大致相符。各收受高鍋之人在收受高鍋時，其等主觀上並無認知被告乙○○有投票行賄之意思表示。
（二）被告甲○○部分：⒈被告甲○○稱：不知乙○○有訂購高鍋，贈送高鍋予民眾
等語。而被告乙○○，亦以證人身分證稱：高鍋是自行購買，並無告知甲○○，包裝外的貼紙是請廠商貼上的，亦未告知甲○○，甲○○只是關懷協會掛名理事長等語。證人出售高鍋之 吳坤煌 亦證述：被告甲○○並未與其接觸等語。證人林秀香即關懷協會之總幹事證稱被告甲○○雖是理事長，只是掛名，並無負責協會之事務等語。且查卷內資料，並無證據證明被告甲○○知悉被告乙○○購買高鍋並贈送之事。又證人姜文鈞、羅田靜妹、胡田雪梅及田金榜均證稱當天並未看到被告甲○○。
⒉證人林祺鐵雖證稱被告甲○○於慶典時有到場，向村民口
頭表示拜託之意云云。惟其亦證述被告甲○○係於慶典甫開始時即到場，旋即離去；伊認甲○○向村民口頭表示拜託之意，係指甲○○到場時有向村民握手致意，其距離十幾公尺外，係依甲○○之嘴型判斷甲○○與村民握手致意時是講「拜託」云云；被告乙○○發放高鍋時，甲○○並不在場等語。是依林祺鐵之證述，被告甲○○雖有前往福德祠祭典現場，惟發放高鍋時並未在現場；縱其有向民眾握手致意或請託之意，亦僅能認甲○○係藉福德祠祭典之場合，向到場之民眾尋求支持，尚難認與投票行賄罪有何關聯。況證人林祺鐵証稱甲○○向遇見之村民口頭講「拜託」云云，係其個人在十多公尺外依寀 睬璇 之嘴型判斷，然此為被告甲○○所否認，故證人林祺鐵此部分之證述為其個人意見，就經驗法則，在廟會祭典，群眾聚集、人聲喧嘩吵雜，在十餘公尺外，看人嘴型，除非口語專家，所述是否確與事實相符，亦非無疑。
⒊被告甲○○就乙○○購買高鍋及贈送，並不能證明知悉，
且乙○○發放高鍋時也不在場，自難僅因其曾於慶典中曾到場祭祀，即認其有投票行賄之行為。
⒋至被告甲○○於檢察官偵訊時雖行使緘默權，然其於檢察
官偵訊前，已於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調站）為供述，且於新竹縣調站之供述內容，與其後於法院審理時所為之供述大致相符。況刑事訴訟法雖以被告為法院調查證據之對象，被告之陳述，故得為證據資料，惟刑事訴訟程序上，為保障被告防禦權之行使及尊重被告陳述之自由，規定被告有緘默權，即被告除有積極的陳述自由外，基於不自證己罪原則，亦有消極不陳述的自由，不能強令其自負清白之責任，如被告選擇緘默，不能遽認為其詞窮理屈而據為不利於被告之裁判理由（最高法院94年度臺上字第2677號判決意旨參照）。不得以被告甲○○於偵查中行使緘默權，作為被告甲○○犯罪之證據。
⒌公訴人雖以扣案之空白戶籍遷移同意書26張、行事曆乙本
及參選名片乙盒，認定被告甲○○於94年6月間即有繼續參選第16屆新竹縣議員之打算等語。惟被告乙○○於偵查中即供述原新豐鄉有四席議員，現僅剩三席，當初想要親朋遷來新豐，但票數差太多，就放棄這個想法，是被告等原想爭取一席婦女保障名額（四席有一席保障名額），但因減為三席而作罷。故無從遽認被告等當時有繼續參選之打算。且縱認被告甲○○於94年6月間即有繼續參選第16屆新竹縣議員之打算，然究仍與被告二人是否確有投票行賄之事實間，欠缺必然關聯性，而認定被告等犯罪。
五、綜上所述，被告乙○○於福德祠慶典時，併同關懷協會會員之贈品，而合併自費購買部分贈品發放予捐款福德祠慶典前來祭祀之民眾，乃行之有年之慣例，被告乙○○主觀上並無投票行賄之故意。況領取高鍋之人，其等主觀上認知係因捐款福德祠慶典而得以領取，並未認被告發放高鍋係對其行賄。又被告甲○○就乙○○購買及贈送高鍋並無證據認其知情，且乙○○發放高鍋時亦不在場。此外，復查無其他積極證據足認被告二人確有公訴意旨所指之犯行。
六、原審認不能證明被告等犯罪，為渠等無之諭知，於法並無不合。公訴人上訴意旨，仍被告指等犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪嫌，核無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃俊明法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國95年8月29日