裁判字號：臺灣花蓮地方法院103年易字第3號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：侵占
臺灣花蓮地方法院刑事判決103年度易字第3號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告黃貴甚選任辯護人邱劭璞律師
簡燦賢律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第967號），本院判決如下：
主文戊○○犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、戊○○於民國101年7月2日至同年9月7日間，受僱於甲○○在花蓮縣所經營之彩券行，從事販售彩券、刮刮樂，並向顧客收取、保管下注金、價金，於101年8月17日前，以將現金裝入紅包袋內交予甲○○或甲○○所託之人之方式，於101年8月17日後，係以將現金存入甲○○所提供之中國信託銀行帳號：0000000000000000號帳戶之方式，將營業總金額交予甲○○，為從事業務之人。詎其意圖為自己不法之所有，接續於附表一各編號所示之時間，將部分營業總金額放入紅包袋內交予甲○○，而將其餘金額，以變易持有為所有之意思侵占如附表一各編號所示之金額。嗣經甲○○清點收入發現短少，始悉上情。
二、案經甲○○告訴及花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告警詢筆錄固然記載：「調解有成立。我承認其中新臺幣177040元被我挪用，」（見警卷第3頁），惟經本院於準備程序當庭播放該警詢錄影光碟勘驗結果，綜觀錄影始末，適缺此段被告承認之對話，業記明於本院準備程序筆錄（見本院卷第19頁），依刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第2項規定，該筆錄內所載之被告陳述與錄影之內容不符，其不符之部分，依法不得作為證據。而被告警詢之陳述，既經本院當庭勘驗，參諸前揭條文規定，自應以本院勘驗所為之記載為準。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序時同意作為證據(本院卷第18頁背面)，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，而本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:訊據被告固坦承於101年7月2日至同年9月7日間，受僱於告訴人甲○○在花蓮縣所經營之彩券行，從事販售彩券、刮刮樂，向顧客收取、保管下注金、價金，並將營業所得轉交予甲○○等業務，為從事業務之人；警卷18頁101年7月13日銷售彩券日報表為其所記載；7、8月份紅包袋之註記皆為其字跡；7月至8月中旬，每天的錢都是放在紅包袋給告訴人，8月下旬告訴人才交付存摺，之後才把每日的錢存到銀行等情(見本院卷第19頁、第121頁背面、第150頁)，惟矢口否認有業務侵占犯行，辯稱：7月份的帳目告訴人說沒有問題，伊才放心的，店裡來往的人很複雜，除了老闆以外還有外勞會來拿錢，有時候拿錢又不簽名，伊自己也搞得很模糊，這些伊沒有註記，雖然是伊的疏忽，但是那時伊只學了3天就開始工作；當時告訴人有派小弟跟監，且強制扣留所有神明佛像，伊欲取回佛像，所以簽立調解書云云(見本院卷第18、121頁背面)。惟查：
一、證人己○○於本院審理時證述：伊對帳都是以店員所傳真的日報表為主，每天的日報表都是店員自己親筆寫的，每個月的月底，都會請店員傳真帳目表，金額部分由傳真的帳本存摺核對，每間店有獨立的帳戶等語(見本院卷第115頁背面、第117頁背面)；告訴人於本院審理時陳述：7月份被告會將錢放在紅包袋給伊，伊拿去存的等語，並提出7、8月份紅包袋、中國信託銀行存款交易明細(本院卷第122、124、128-139頁)；被告於本院審理時亦自承：警卷18頁101年7月13日銷售彩券日報表為伊所記載；7、8月份紅包袋之註記皆為伊字跡；7月至8月中旬，每天的錢都是放在紅包袋給告訴人，8月下旬告訴人才交付存摺，之後才把每日的錢存到銀行(見本院卷第19頁、第121頁背面、第150頁)。綜上以析，被告受僱期間，每日製作如警卷第18頁每日營業總金額之日報表，且自受僱後至8月中旬，係以將現金裝入紅包袋內交予告訴人甲○○或告訴人所託之人之方式，將營業總金額轉交予告訴人，有前揭7、8月份紅包袋在卷可證(見本院卷資料袋內)，再者，觀諸上紅包袋記載日期至101年8月17日，互核被告上開陳述，可知被告以將現金裝入紅包袋內交予告訴人甲○○或告訴人所託之人之方式，將每日營業總金額轉交予告訴人至101年8月17日，於101年8月17日後，係以將營業總金額現金存入告訴人所提供之中國信託銀行帳號：
0000000000000000號帳戶之方式，將營業總金額交予告訴人等情，首堪認定。被告與告訴人間既於101年8月17日前係以紅包袋之方式交付每日營業金額，則當係每日結算後將營業總金額一次性交付與告訴人，是被告101年7月13日、101年8月間有無侵占告訴人營業金額，須核對被告製作之營業總金額日報表及告訴人所提出之紅包袋：
(一)被告101年7月13日製作之營業總金額日報表結算金額為26,900元，而告訴人提出之紅包袋被告字跡僅17,000元，分別有該日營業總金額日報表及紅包袋存卷可稽，則被告於該日即短少9,900元未交付予告訴人而侵占入己。
(二)被告101年8月17日製作之營業總金額日報表結算金額為23,799元，而告訴人提出之紅包袋被告字跡僅16,075元，分別有該日營業總金額日報表及紅包袋存卷可稽，則被告於該日即短少7,724元未交付予告訴人而侵占入己。至101年8月1日至同年月16日間，因檢察官及告訴人未提供本院完整之營業總金額日報表及紅包袋，是此部分尚難以認定，詳如後述。
二、證人即調解委員乙○○於本院審理時證述：當時伊在調解委員會擔任調解委員，本件是針對雙方就彩券行帳目金錢上短少做調解，沒有印象被告說有神像扣留在對方那邊等語(見本院卷第122-123頁)，而經告訴人於103年5月28日、104年5月13日均表示被告隨時可前往取回神像(見本院卷第63頁背面、第124頁)，被告於104年6月17日本院審理時供稱：尚未拿回神像，因為目前沒地方住而居住在朋友家的房間，神像十幾尊，無法放在伊房間，且因為害怕所以不敢去領回(見本院卷第150頁)，若該些神像對被告而言重要性甚鉅，使被告急欲取回而成立調解，則被告當於告訴人表示可隨時取回時，即立刻前往取回，然被告卻於告訴人於本院審理時前後
1年多期間數次表示可隨時取回，仍未前往取回，再者，調解委員係立於公正客觀之立場，調解是否成立繫於雙方是否對於調解內容合意，雙方對於調解內容若有不一致之處，當係增補調解內容，使雙方達成合意，被告辯稱當時成立調解係因為取回神像云云，已難採信。又被告於本院審理時自承曾做過1、20年的會計(見本院卷第151頁)，且觀其所書寫每日營業金額日報表均條理有序，則有會計經驗之被告對於管理帳目事項當係具有能力之人，應知悉若告訴人或告訴人所託之人前來收取營業金額，當須如實記明，是被告辯稱彩券行的帳目其也搞得很模糊云云，無非砌詞巧飾，不足採信。綜上，被告與告訴人既於花蓮縣花蓮市調解委員會簽立調解書，有該調解書在卷可稽(見本院卷第36頁)，亦可證被告當有侵占告訴人之營業金額甚明。
三、綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開業務侵占犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告利用受僱於告訴人之彩券行，業務上管理該店營業總金額擔任之機會，於附表一所示之時間，將營業總金額侵占入己，主觀上係基於同一侵占犯意，利用同一業務上機會，於密切接近之地點侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括一行為予以評價，較為合理，是附表一所示之業務侵占行為，應評價為實質上一罪之接續關係，屬接續犯。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌：(一)被告受僱於告訴人甲○○，竟未能謹守分際，反而利用業務上管理該店營業總金額之機會，將部分營業總金額侵占入己，違背誠信及職業道德，實有不該；(二)被告並無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行良好；(三)被告教育程度為高中畢業，目前無業，僅到廟裡擔任志工，自己1人居住於花蓮；(四)被告犯罪之手段、侵占之金額、迄未能獲得告訴人諒解而賠償告訴人損失，否認本件犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨略以：被告戊○○101年7月2日至同年9月7日間，受僱於甲○○，為甲○○在花蓮縣所經營之彩券行，從事販售彩券、刮刮樂，向顧客收取、保管下注金、價金，並將營業所得轉交予甲○○等業務，為從事業務之人。詎其意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，於101年8月間，侵占186,225元(193,949扣除101年8月17日經認定侵占7,724元)，於101年9月間，侵占39,367元，因認被告就上揭部分亦係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號判例參照。再按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第12
8號判例意旨亦可資參照。
三、公訴意旨認被告有前揭部分業務侵占犯行，無非係以告訴人甲○○於警詢及偵查中之供述、證人RuliZulianti(印尼籍)於偵查中之證述、本票2張及立據1張等資料為其主要論據。訊據被告堅決否認前揭犯行，辯稱：本票都是101年9月7日之後所簽，因為告訴人要伊倒填本票的日期，伊從101年9月7日至同年月14日，有人跟監伊，與告訴人在麥當勞對帳後再去警察局對帳時，被告還找 阿仁 及一個小弟站在伊旁邊，要伊寫本票，因為伊很害怕，所以才簽本票，伊並未侵占前揭款項等語。經查：
(一)101年8月1日至同年月16日期間：被告既於受僱後至101年8月17日前，均係以將現金裝入紅包袋內交予告訴人或告訴人所託之人之方式，將營業總金額轉交予告訴人，業如前述，則於此期間即須核對被告製作之營業總金額日報表與紅包袋，始能計算短少而為被告侵占之金額，而於公訴意旨所指之101年8月1日至同年月16日期間，告訴人僅提出101年8月2日、6日、11日、14日、15日之日報表(見警卷第25頁至第29頁)，其餘日期之日報表均缺漏，復未提出上開有日報表日期之紅包袋以供本院核算，自無從使本院確信被告於此期間有檢察官指訴之業務侵占犯嫌。
(二)101年8月18日至同年月31日期間：被告於此期間，因告訴人已將彩券行之帳戶存摺交予被告，則被告係以將營業總金額直接現金存入該帳戶之方式，將營業總金額轉交予告訴人，則依卷內所存之營業總金額日報表(見警卷第31-41頁)計算此期間之營業收入如附表二編號一至十一所示合計為105,910元，而告訴人提出之中國信託銀行存款交易明細表於此期間現金存入之款項如附表三編號一至七所示為90,000元，再加上告訴人提出之101年8月31日送貨單記載：朱老闆取25,000元，有該送貨單存卷可稽(見本院卷資料袋)，合計為115,000元，則被告現金存入及現金交付告訴人之款項尚大於此期間之營業總金額，是依卷內所存有之證據，尚無足使本院確信被告於此期間有檢察官指訴之業務侵占犯嫌。
(三)101年9月1日至同年月7日期間：被告於此期間，係以將營業總金額直接現金存入該帳戶之方式，將營業總金額轉交予告訴人，則依卷內所附之營業總金額日報表(見警卷第42-47頁)計算此期間之營業收入如附表二編號十二至十七所示合計為47,163元，而告訴人提出之中國信託銀行存款交易明細表於此期間現金存入之款項如附表三編號八至十所示為69,900元，則被告現金存入之款項尚大於此期間之營業總金額，是依卷內所存有之證據，尚無足使本院確信被告於此期間有檢察官指訴之業務侵占犯嫌。
(四)至被告所簽立101年9月7日金額為193,949元之本票、101年9月8日金額為39,367元之本票及立據，該本票之金額與前開營業總金額日報表、紅包袋及送貨單之金額均不符，尚難以此即謂被告於101年8月、9月間有侵占該本票所載之金額，況告訴人於本院審理時亦不否認當時係派綽號阿仁之人跟監被告，與被告前往警察局對帳時，綽號阿仁之人有在警察局外面(見本院卷第63頁)，是被告辯稱當時告訴人有派人跟監，因為伊很害怕，所以才簽本票等語，應為可採，是上開本票及立據，皆難以對被告為不利之認定。
四、綜上所述，依檢察官所舉證據，尚不足證明被告於前揭期間有何業務侵占之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之上開犯行，揆諸上開說明，公訴意旨所指被告此部分犯罪尚屬不能證明，就此部分本應為無罪之判決，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官陳協奇法官簡鈺昕如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國104年6月30日
書記官林政良附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬─────┬─────┬─────┐│編號│日期│營業總金額│紅包袋│侵占金額││││單位：新臺││││││幣(下同)│││├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤│一│101年7月13日│26,900元│17,000元│9,900元││││(見警卷第│(見警卷第│││││18頁)│19頁)││├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤│二│101年8月17日│23,799元│16,075元│7,724元││││(見警卷第│(本院資料│││││30頁)│袋)││└──┴──────┴─────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬──────┬─────┬─────┐│編號│日期│營業總金額│卷證出處│├──┼──────┼─────┼─────┤│一│101年8月18日│12,150元│警卷第31頁│├──┼──────┼─────┤至第47頁││二│101年8月21日│2,485元││├──┼──────┼─────┤││三│101年8月22日│26,350元││├──┼──────┼─────┤││四│101年8月23日│7,700元││├──┼──────┼─────┤││五│101年8月24日│4,350元││├──┼──────┼─────┤││六│101年8月25日│17,700元││├──┼──────┼─────┤││七│101年8月27日│6,900元││├──┼──────┼─────┤││八│101年8月28日│3,725元││├──┼──────┼─────┤││九│101年8月29日│6,600元││├──┼──────┼─────┤││十│101年8月30日│3,900元││├──┼──────┼─────┤││十一│101年8月31日│14,050元│││││││├──┼──────┼─────┤│││上開8月份共│105,910元││││計│││├──┼──────┼─────┤││十二│101年9月1日│11,380元││├──┼──────┼─────┤││十三│101年9月3日│10,950元││├──┼──────┼─────┤││十四│101年9月4日│677元││├──┼──────┼─────┤││十五│101年9月5日│12,010元││├──┼──────┼─────┤││十六│101年9月6日│4,350元││├──┼──────┼─────┤││十七│101年9月7日│7,796元││├──┼──────┼─────┤│││上開9月份共│47,163元││││計│││└──┴──────┴─────┴─────┘附表三：
┌──┬──────┬────┬────┬──────┐│編號│日期│現金存入│送貨單│卷證出處│├──┼──────┼────┼────┼──────┤│一│101年8月21日│9,900元││本院卷第136││││100元││頁至第139頁│├──┼──────┼────┼────┤及本院卷資料││二│101年8月22日│10,000元││袋│├──┼──────┼────┼────┤││三│101年8月23日│13,000元│││├──┼──────┼────┼────┤││四│101年8月28日│15,000元│││││││││├──┼──────┼────┼────┤││五│101年8月29日│16,000元│││││││││├──┼──────┼────┼────┤││六│101年8月30日│10,000元│││││││││├──┼──────┼────┼────┤││七│101年8月31日│16,000│朱老闆取││││││25,000元││├──┼──────┼────┼────┤│││上開8月份共│90,000元│25,000元││││計││││││││││├──┼──────┼────┼────┤││八│101年9月4日│15,000元│││├──┼──────┼────┼────┤││九│101年9月6日│22,000元│││├──┼──────┼────┼────┤││十│101年9月7日│8,000元││││││9,000元││││││1,000元││││││14,900元│││├──┼──────┼────┼────┴──────┤││上開9月份共│69,900元││││計│││└──┴──────┴────┴───────────┘