裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第854號刑事判決
裁判日期：民國102年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第854號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉宗智選任辯護人黃政雄律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第12819號），本院判決如下：
主文劉宗智犯附表一編號一至十四所示之販賣第三級毒品罪，共拾肆罪，所處之刑各如附表一編號一至十四「所處主刑及從刑」欄所示。應執行有期徒刑陸年。扣案如附表二編號一至四所示之物均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得財物合計新臺幣捌仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、劉宗智明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所規範第三級毒品，不得非法販賣，向 張國良 （另案於本院審理中）購得愷他命後，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以桃園縣○○鎮○○路○段○○○號「北極熊網咖」（下稱北極熊網咖）為據點，其先後為下列販賣毒品行為：
㈠販賣與 謝長宏 （綽號 小貴 ）部分：
⒈於民國101年5月底晚間某時許，以新臺幣（下同）500
元之代價，在北極熊網咖2樓其與謝長宏共同居住之宿舍內販賣愷他命2小包（重量不詳）與謝長宏，並當場分別交付2小 包愷 他命完成交易，價金則容謝長宏賒欠。
⒉於101年6月11日上午某時許，以500元之代價，在北極
熊網咖2樓其與謝長宏共同居住之宿舍內販賣愷他命2小包（重量不詳）與謝長宏，並當場分別交付2小包愷他命完成交易，價金則容謝長宏賒欠。
⒊於101年6月22日晚間10時許，以500元之代價，在北極
熊網咖2樓其與謝長宏共同居住之宿舍內販賣愷他命2小包（重量不詳）與謝長宏，並當場分別交付2小包愷他命完成交易，價金則容謝長宏賒欠。
㈡販賣與 黃世勇 部分：
⒈於101年5月28日晚間9時許以總價1,500元之代價，在北
極熊網咖販賣愷他命1大包（重量不詳）與黃世勇，並當場交付1大包愷他命完成交易，價金則容黃世勇賒欠。
⒉於101年6月初某日晚間9時許，以總價1,000元之代價，
在北極熊網咖販賣愷他命1大包（重量不詳）與黃世勇，並當場交付1大包愷他命完成交易，價金則容黃世勇賒欠。⒊於101年6月19日晚間8時許以總價500元之代價，在北極
熊網咖販賣愷他命2小包（重量不詳）與黃世勇，並當場交付2小包愷他命完成交易，價金則容黃世勇賒欠。
㈢販賣與 吳正 雄（綽號 奧迪 ）部分：
⒈於101年6月中旬某時許，以總價3,500元之代價（起訴書
誤載為500元，應予更正），在北極熊網咖販賣愷他命（重量不詳）與 吳正雄 ，並當場交付愷他命完成交易，並收取價金3,500元。
⒉於完成前揭毒品交易後數日，以總價3,500元之代價（起訴
書誤載為500元，應予更正），在北極熊網咖販賣愷他命（重量不詳）與吳正雄，並當場交付愷他命完成交易，並收取價金3,500元。
⒊再於與吳正雄完成第二次毒品交易後數日，以總價3,500元
之代價（起訴書誤載為500元，應予更正），在北極熊網咖販賣愷他命（重量不詳）與吳正雄，並當場交付愷他命完成交易，價金則容吳正雄賒欠。
㈣販賣與 王柏 村部分：
⒈於101年6月間不詳時日，以總價2,000元之代價（起訴書
誤載為1,000元，應予更正），在北極熊網咖販賣愷他命（重量不詳）與 王柏村 ，並當場交付愷他命完成交易，價金則容王柏村賒欠。
⒉於101年6月間不詳時日（不含前次交易期日），以總價2,
000元之代價（起訴書誤載為1,000元，應予更正），在北極熊網咖販賣愷他命（重量不詳）與王柏村，並當場交付愷他命完成交易，價金則容王柏村賒欠。
㈤販賣與 楊家豪 （綽號 阿蔡 ）部分：
⒈於101年5月底某日，以總價250元之代價販賣愷他命1小
包（毛重0.75公克）與楊家豪，並當場交付1小包愷他命完成交易，並收取價金250元。
⒉於101年6月初某日晚間8、9時許，以總價250元之代價
販賣愷他命1小包（毛重0.75公克）與楊家豪，並當場交付
1小包愷他命完成交易，並收取價金250元。⒊於101年6月21日晚間8、9時許，以總價600元之代價，
在北極熊網咖販賣愷他命2小包（重量不詳）與楊家豪，並當場交付2小包愷他命完成交易，並收取價金600元。嗣劉宗智、謝長宏於101年6月22日晚間11時30分許，在北極熊網咖2樓宿舍施用愷他命時為警查獲，並當場扣得如附表
二、三所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。本件被告對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
二、證人吳正雄、王柏村警詢中對於被告涉案情節所為之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執在卷（見本院訴字卷㈡第46-47頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。然按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第6321號判決意旨參照），是此部分無證據能力之審判外陳述，仍得作為彈劾證據來引用。另證人吳正雄於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告或辯護人均未指出並證明吳正雄之證言有何顯不可信之情況，且吳正雄經本院以證人身分傳訊，並予被告及辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，並無不當剝奪被告、辯護人詰問權之情事，自得採為證據。
三、其餘本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體理由：
一、前揭販賣第三級毒品愷他命事實，業據被告劉宗智於本院審理中坦承不諱，且查：
㈠被告販賣愷他命與謝長宏部分，經證人謝長宏於警詢時證稱
：伊於101年5月初向被告第一次購買愷他命，陸續共購買6-7次，最後一次是101年6月21日上午8點多，購買500元2小包的愷他命施用；帳冊內「小貴2000」是伊向被告購買愷他命所欠的帳等語（見偵字第12819號卷第30-31頁）。於檢察官偵查中證稱：伊是101年5月初第一次向被告購買愷他命，之後每隔一星期都會買一次，共買了6、7次，最後一次是在101年6月11日上午6時許；伊的綽號是「小貴」，帳冊「2,000」是還沒付給被告買毒品的錢等語（見偵字第12819號卷第70頁）。於本院審理時證稱：伊是在被告101年5月15日被臺北市刑警大隊查獲後才知被告有毒品，伊第一次向被告拿愷他命大約是101年5月底；第二次購買毒品時間101年6月11日，金額是500元2包愷他命；第三次購買毒品時間是101年6月21日，時間沒有印象，也是
2包愷他命500元等語（見本院訴字卷一第178頁反面、第
179、181頁）。證人謝長宏關於交易細節於歷次證詞雖略有出入，惟衡之一般人對於多次重複發生事件，其記憶常隨時間經過而有模糊、錯置之可能，惟其向被告購買3次毒品之時間、地點、金額，均經被告於偵審中坦承不諱（見偵字第12819號卷第15頁，本院訴字卷一第8頁反面、第29頁、卷二第83頁），且扣得被告之帳冊內「小貴2000」之字樣，亦據被告坦承係證人謝長宏三次購毒所欠之1,500元價金及借款500元，此部分事實堪以認定。
㈡被告販賣愷他命與黃世勇部分，經證人黃世勇於警詢時證稱
：伊第一次是101年5月28日約下午9時至10時許，在北極熊網咖內向被告以1,500元購得1大包愷他命；第二次是在
101年6月初約下午9時許，在北極熊網咖內向被告以1,00
0元購得3小包愷他命；101年6月19日20時許，在北極熊網咖內向被告以500元購得2小包愷他命，伊是因為購買毒品才會欠被告3,000元等語（見偵字第12819號卷第144頁反面、第145頁），且扣得被告之帳冊內「勇3000」之字樣，亦據被告坦承係證人黃世勇三次購毒所欠債務，此部分事實堪以認定。
㈢被告販賣愷他命與吳正雄部分：
⒈證人吳正雄①於檢察官偵查時證稱：伊是在北極熊網咖向被
告購買愷他命，1次300到500元，約買了40幾次，大約欠被告4,500元買毒的錢，另外有向被告借2,000元等語（見偵卷第159頁反面）；②於本院審理時先證稱：伊大約在10
0年6、7月開始向被告購買愷他命，每次大約300至500元，也有賒欠過，帳冊上「奧迪6500」其中4,500元是賒欠毒品的錢，大約是買10到15次毒品所欠的錢等語（見本院訴字卷一第138-139頁）；後改證稱：伊向被告購買毒品的時間應該在101年1月份，中間約101年3月至4月沒有跟被告買毒，最後一次向被告買毒是在101年5月間，金額有時候是300元，有時候500元；伊在101年5月向被告購毒2次，一次是101年5月12日，一次應該是5月7日之前；伊在3、4月間分別向被告借錢，2次是500元，一次是1,00
0元，另外4,500元是101年1月至2月左右總共約10次購買毒品所欠的；伊沒有向被告購買40多次的毒品，應該是12次等語（見本院訴字卷一第140-142頁）。觀諸證人吳正雄前揭證詞，其就向被告購買毒品之時間、次數歷次證述有所不同，自難僅以證人吳正雄之證述作為被告所為販毒時間、次數及金額之認定依據。
⒉被告①於本院訊問時供稱：伊有賣給吳正雄9次愷他命，只
收過2次錢，一次5,000元，一次3,500元，是吳正雄陸陸續續欠伊的；（後改稱）伊總共收吳正雄毒品的錢有2次，一次3,500元，一是也是3,500元，一次是一筆交易的對價，一次是3、4筆交易累積起來的對價，是以2包500元來計算，吳正雄的綽號叫「奧迪」；伊是101年5月底張國良拿愷他命給伊時才開始販賣愷他命，4月間沒有賣等語（見本院訴字卷一第8頁反面、第9頁反面）。②於本院準備程序時供稱：伊賣吳正雄應該只有3次，有拿現金給伊是2次，一次是他跟別人一起買，買3,500元共1包，另一次他也是給伊3,500元，就是之前他跟伊買一次2,000元一次1,50
0元所欠的錢，吳正雄應該是5月底到6月間向伊買毒品，他4月間應該是向別人買，不是向伊買；帳冊上「奧迪6500」是吳正雄向伊借現金3,000元，剩下3,500元是買毒品的錢，這些都是還沒有付的；（後又稱）吳正雄拿給伊2次3,
500元是否包含帳冊裡所記的6,500元已忘記了等語（見本院訴字卷一第29頁及反面）。③於本院101年12月5日審理時供稱：伊販賣愷他命與吳正雄地點是在北極熊網咖，3次時間大概都是6月中旬，第一次金額是3,500元，當場就直接拿錢給伊，隔了10天之後第二次伊先將3,500元的毒品給吳正雄，吳正雄先拿2,000元給伊，過幾天再拿1,500元給伊；第三次時間是在第二次隔了5天左右，這一次拿3,500元，但印象中沒有付錢；吳正雄借款欠伊3,000元，毒品欠伊3,500元，是第三次買毒品的錢等語（見本卷訴字卷一第76頁反面至第77頁反面）。④於本院102年6月19日審理時供稱：伊承認賣吳正雄3次毒品，從101年5月底到6月初，隔幾天賣一次不記得，一次賣1,500元、一次是2,000元，一次是2,000元，第一次與第二次沒有拿到錢，第三次有拿到錢等語（見本院訴字卷一第85頁）。
⒊稽諸證人吳正雄前揭證詞，被告有於101年間多次販賣愷他
命與吳正雄乙事，應屬無訛，此亦為被告所坦承，又證人吳正雄就有關被告販賣愷他命之時間、次數、金額等證述，雖為被告否認，然被告就販賣愷他命與吳正雄之次數、金額及借款等情之供述，歷次亦均有不同，足認被告就其與吳正雄之交易細節有記憶不清之情形。惟綜觀被告歷次陳述，其於
101年12月5日本院審理時就販賣愷他命與吳正雄之時間、金額及是否已給付購毒價金等細節均詳為陳述，並經本院向被告確認無誤，且被告陳述內容（即分別以3,500元代價販賣愷他命與吳正雄3次，其中第3次販賣所得尚未收取，另陸續借款吳正雄共計3,000元）與查扣之帳冊所載「奧迪6500」等字之意涵亦屬相符，堪認該次陳述內容較為真實，應以該次陳述作為被告與吳正雄交易毒品之實情。起訴意旨認被告各次販賣吳正雄愷他命之金額為500元部分，應予更正，附此敘明。
㈣被告販賣愷他命與王柏村部分：
⒈證人王柏村於本院審理時先證稱：伊是101年6月間透過黃
世勇認識被告，都是黃世勇與被告見面，拿毒品也是透過黃世勇向被告拿毒品，透過黃世勇拿2次，第1次是拿1,000元給黃世勇，第二次是500元，有因為毒品關係欠被告錢，沒有跟被告借過錢（見本院訴字卷第77頁及反頁）；後又證稱：101年6月間黃世勇告訴伊有愷他命來源，伊跟黃世勇一起到北極熊網咖才知道藥頭是被告，隔幾天伊跟黃世勇到北極熊網咖，伊把1,000元交給黃世勇，拿了2包愷他命，第2次隔1星期約6月中旬，伊在黃世勇家中把錢交給黃世勇託他去買，也是1,000元，第3次又隔2到3天，我跟黃世勇一起去，伊把錢交給被告，買500元的愷他命，第4次伊跟黃世勇一起去，託黃世勇轉交500元；伊確定伊把錢都付清了；是否有私下2次到北極熊網咖2樓每次以2,000元向被告拿愷他命不記得了等語（見本院訴字卷二第79頁反面至第80頁反面）。
⒉被告①於本院訊問時供稱：伊確實至少賣4次給王柏村，每
次都是1,000元，王柏村每次都有給伊錢等語（見本院訴字卷一第9頁）；②於本院準備程序時供稱：伊印象只有在10
1年6月初販賣愷他命與王柏村2次，王柏村是跟黃世勇一起來找伊，他們拿錢給伊只有2次，王柏村說4次可能是把跟黃世勇買的次數一起計算，那2次王柏村私下找伊去2樓的小房間找伊買的，黃世勇在樓下等王柏村等語（見本院訴字卷一第29頁反面至第30頁）；③於本院102年6月19日審理期日供稱：101年6月間王柏村2次私下到2樓小房間分別跟伊買2,000元愷他命，至於王柏村說他託黃世勇買的部分，黃世勇沒有告訴伊他幫誰買等語（見本院訴字卷一第85頁）。
⒊參諸證人王柏村前揭證詞、被告所為供述及扣得被告之帳冊
內有「柏4000」之字樣，足認被告有於101年6月間多次販賣愷他命與王柏村乙情，應屬無訛。又就被告販賣愷他之次數，證人王柏村於本院先證稱2次，後又改稱4次，前後有所矛盾，亦與證人王柏村於警詢證稱：伊向被告購買6至7次愷他命，每次都以1,000元購得1包等語不符（見偵卷第
147頁反面至第148頁），證人王柏村證述之憑信性有所不足，則被告販賣愷他命與證人王柏村之次數及金額，自不能單以證人王柏村之證述為憑。又被告於本院訊問時雖供稱至少販賣愷他命與王柏村4次等語，然嗣後改稱只有販賣愷他命2次與王柏村，並辯稱：因王柏村與黃世勇購毒時一起出現，有將黃世勇購毒部分與王柏村購毒部分誤算在一起之可能等語，稽諸證人王柏村前揭證述可知，證人王柏村確常與黃世勇合資向被告購毒，則被告於本院訊問時不無將黃世勇購毒部分亦算入王柏村購毒次數而坦承至少販賣愷他命與王柏村4次之可能，且亦查無其他足資佐證被告有販賣愷他命與證人王柏村超過2次之積極證據，基於罪證有疑，利於被告之原則，僅得依被告於本院101年6月19日審理時之供述，認定被告各以2,000元代價販賣愷他命與王柏村共計2次。起訴意旨認被告各次販賣王柏村愷他命之金額為1,000元部分，應予更正，附此敘明。
㈤被告販賣愷他命與楊家豪部分：
被告販賣愷他命與楊家豪部分，經證人楊家豪於警詢時證稱：伊是到北極熊網咖用現金300元向被告購買0.75公克愷他命，最後一次是101年6月21日晚間8、9時許購買2包愷他命，共計600元等語（見偵字第12819號卷第154頁反面至第155頁）。於檢察官偵查中證稱：伊從5、6月開始大約2、3天向被告買一次愷他命，一包含袋重0.7公克，價錢300元，都是給被告現金，最後一次買600元，就是被告被抓的前一天（即101年6月21日）買的等語（見偵字第12819號卷第70頁及反面），核與被告於警詢時供稱：伊販賣愷他命與楊家豪時間，第1次為101年5月底，第2次為
101年6月初，價格均為250元，都是一包含袋重0.75公克，最後1次是在101年6月21日晚上8到9時在北極熊網加交易，賣2包給楊家豪（見偵字第12819號卷第14頁）等語相符，此部分事實堪以認定。
㈥另被告於本院訊問時供稱：是張國良看伊的安非他命在網咖
銷售很快，就拿愷他命請伊販賣，1公克賣500元，約半天會來跟伊收錢，因為伊本身有在施用毒品，所以張國良免費給伊施用等語（見本院訴字卷一第9頁及反面），可見被告販賣愷他命係為意圖求取免費施用毒品之利益，另參以法律就販賣愷他命懸有重典，政府為杜絕毒品氾濫，亦嚴加執行販賣毒品之查緝工作，設若無利可圖，行為人應無可能平白代他人聯繫、跑腿而甘冒為購買者所供出、被查獲移送法辦重刑之危險，則被告有從中獲利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是被告主觀上具有營利之意圖灼然至明；本件事證已臻明確，被告各次犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之
第三級毒品，被告如事實欄一㈠⒈至⒊、㈡⒈至⒊、㈢⒈至⒊、㈣⒈至⒉、㈤⒈至⒊所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪，共14罪。而毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為及施用第三級毒品之行為，均未設有刑罰之規定，而本件被告為販賣愷他命犯行時，並無證據證明該愷他命純質淨重已達20公克，則持有各該重量之愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），併此敘明。被告前揭販賣第三級毒品愷他命之14次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。
故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。本案被告就其前揭販賣第三級毒品愷他命與謝長宏、黃世勇、楊家豪犯行，於偵查中均已承認，雖就販賣愷他命與 吳世雄 、王柏村之事實，於偵查中未為完整之自白，實因當時所受推問內容較為簡短或有所脫漏，被告之訴訟防禦權未能充分行使所致，不應歸責於被告；而被告於審判中已就前揭犯行自白不諱，並經採為證據作為認定犯罪事實之基礎，已如前述，顯然符合毒品危害防制條例第17條第2項節約司法資源之規範目的，應依該項規定，認被告有偵、審中自白犯罪之減刑事由，因而就被告販賣第三級毒品犯行，減輕其刑。
㈢又犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告就前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，迭於警詢、檢察官訊問時，均供毒品之上游來源係張國良，而警方、檢察官因而對張國良發動偵查等節，有桃園地方法院檢察署檢察官101年度偵字第15137號起訴書、桃園縣政府警察局大溪分局101年11月15日溪警分刑字第0000000000號函暨函附筆錄、毒品尿液真實姓名對照表、監管紀錄表及尿液檢驗報告在卷可佐（見偵字第15137號卷第187-189頁，本院訴字卷一第53之1-73頁），應認被告業已供述本件毒品來源為張國良且因而查獲，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告明知愷他命戕害人民身心，施用者除殘害自身外
，因施用毒品而散盡家財連累家人，或為購買毒品鋌而走險之情形，不可勝計，被告為圖一己私利，販賣第三級毒品及，視政府反毒政策及宣導如無物，所為亦影響國民身心健康及社會風氣，並足以敗壞社會治安，所為顯屬不該，兼衡其所販賣第三級毒品之期間、販賣之數量、所得之利益及所為販賣態樣大致相同等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資儆懲。另被告行為後刑法第50條雖於
102年1月23日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，然被告上開宣告之刑均不得易科罰金，適用刑法第50條修正前後之規定，均應併合處罰而依刑法第51條第5款定其應執行刑，故無新舊法比較適用之問題，附此敘明。
㈤沒收之諭知：
⒈按販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣
犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第三次刑事庭會議決議參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。如附表二編號1所示之愷他命32包，係被告持有之毒品，且於被告如事實欄一㈠⒊所為最後1次販賣毒品當日所查扣，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯如事實欄一㈠⒊所示之販賣毒品罪項下宣告沒收。另直接包覆上 開愷 他命之塑膠袋32個，因已沾有所包覆之毒品，無法析離，故一併沒收之。至上開毒品經送鑑定耗盡部分，業已滅失，不另為沒收之諭知。
⒉又按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得
之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決參照）。扣案如附表二編號2至
3之帳冊（粉紅色）1紙，電子磅秤1臺，均為被告所有並供被告販賣第三級毒品所用，業據被告供述明確（見本院訴字卷一第30頁、卷二第83頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另扣案如附表二編號4分裝袋4包，為被告所有供預備販賣第三級毒品愷他命之用，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。至若如附表三編號1至7所示之物，或為被告施用第三級毒品愷他命所用之物而與本案犯行無關，或非被告所有之物，此亦據被告供承在卷（見本院訴字卷一第30頁、卷二第83頁），故不另為沒收之諭知。
⒊被告販賣第三級毒品所得〔即事實欄一㈢⒈⒉（2次販賣愷
他命與吳正雄各3,500元部分）及事實欄一㈤⒈至⒊（分別以250元、250元、600元販賣愷他命與楊家豪部分），雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各該罪宣告刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告其餘販賣第三級毒品部分之價金，被告既表示尚未收取價金（見本院訴字卷二第85頁），且亦無積極證據可認被告確有取得價金，基於罪證有疑，利於被告之原則，應認被告就此部分尚無所得，自毋庸宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告劉宗智除有如事實欄一㈢⒈至⒊所示販賣愷他命與吳正
雄之行為外，尚於101年1月間不詳時日起至6月間某日晚間某時許，以總價500元之代價，在「北極熊網咖」販賣愷他命1小包（重量不詳）與吳正雄，並當場交付1小包愷他命完成交易，以此方式販賣愷他命共6次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
㈡被告除有如事實欄一㈣⒈至⒉所示販賣愷他命與王柏村之行
為外，尚於101年6月間不詳時日，以總價1,000元之代價，在「北極熊網咖」販賣愷他命1小包（重量不詳）與王柏村，並當場交付1小包愷他命完成交易，以此方式販賣愷他命共2次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。且毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100年度台上字第4265號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上揭犯行，無非係以：證人吳正雄、王柏村於警詢及證人吳正雄檢察官偵查中之證述為其主要論據。訊據被告於本院審理中堅詞否認，辯稱：伊僅於101年
5月底6月間販賣愷他命與吳正雄3次，亦僅有於101年6月間販賣愷他命與王柏村2次之犯行等語。
四、經查：㈠證人吳正雄於偵查及本院審理時，就其向被告購買第三級毒
品愷他命之時間、次數歷次證述均有所不同，業如理由欄「
甲、貳、一、㈢⒈」所述，而證人謝長宏於本院審理時證稱：伊是5月底6月初與被告住在二樓北極熊網咖宿舍，與被告同住時只看過被告向張國良買愷他命，伊有看過吳正與黃世勇在網咖向被告買毒，伊是在被告於101年5月15日被告被抓回來後的5月底才開始向被告拿愷他命等語（見本院訴字卷一第175頁反面、第176頁、第177頁反面、第181頁），且證人張國良於警詢時亦證稱：伊係於101年5月底某日開始拿愷他命與劉宗智等語（見本院訴字卷一第58之1頁反面），則被告辯稱係於101年5月底才自張國良處取得愷他命販賣乙節，即非無據，是證人吳正雄於本院審理時證稱在自101年1月份起至5月間止共向被告購買第三級毒品愷他命約10多次等情，即非無疑。
㈡證人王柏村於本院審理時就有關向被告購買第三級毒品愷他
命的次數、金額，先證稱「2次」、「第1次是拿1,000元給黃世勇，第二次是500元」，後以改證稱共計向被告購買愷他命4次，且購買金額分別為1,000元、1,000元、500元、5000元，業如理由欄「甲、貳、一、㈣⒈」所載，證人王柏所述已有齬齟，且亦與其於警詢時證稱：每次1,000元，共向被告購買6-7次愷他命等語，明顯矛盾，證人前後有關被告販賣愷他命之次數，亦顯有疑。
㈢另本案被告於101年6月22日晚間11時30許為警查獲時，雖
扣得如附表二所示之物，惟其中並無確切得以證明被告販賣愷他命與證人吳正雄、王柏村之相關證據，亦無相關通聯紀錄或通訊監察譯文可資佐證，起訴書所載前揭被告販賣愷他命與吳正雄、王柏村之犯行，所憑依據無非僅有證人吳正雄、王柏村於警詢及證人吳正雄檢察官偵查中之陳述，且未於警詢及偵訊時就此部分給予被告具體答辯機會，而被告於本院準備程序及審理時，就此部分犯行亦堅詞否認，則證人吳正雄、王柏村之前揭證述憑信性既有可疑，且復無可供補強渠等證言憑信性之補強證據存在，參諸前揭說明，實無從據以證明被告於前揭期間另有販賣愷他命與證人吳正雄6次、證人王柏村2次之犯行。是證人吳正雄、王柏村前揭證述，除如事實欄一㈢⒈至⒊、事實欄一㈣⒈至⒉所示曾向被告購買愷他命之犯行外，其餘向被告購買愷他命之證言，因尚乏補強證據可佐，自難採憑。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，自不足以證明被告此部分另有販賣第三級毒品之犯行。此外，本院復查無其他積極確切之證據，足以證明被告有何公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，本院自應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾姿綺到庭執行職務。
中華民國102年7月17日
刑事第十四庭審判長法官鍾雅蘭
法官朱家寬法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡竺君中華民國102年7月18日附表一：
┌──┬─────┬───┬─────────────┐│編號│犯罪事實│行為人│所處主刑及從刑│││/販毒對象│││├──┼─────┼───┼─────────────┤│1│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈠⒈所示││期徒刑拾月；扣案如附表二編│││││號二至四所示之物均沒收。│││/謝長宏│││├──┼─────┼───┼─────────────┤│2│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈠⒉所示││期徒刑拾月；扣案如附表二編│││││號二至四所示之物沒收。│││/謝長宏│││├──┼─────┼───┼─────────────┤│3│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈠⒊所示││期徒刑拾月；扣案如附表二編│││││號一至四所示之物沒收。│││/謝長宏│││├──┼─────┼───┼─────────────┤│4│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈡⒈所示││期徒刑壹年；扣案如附表二編│││││號二至四所示之物均沒收。│││/黃世勇│││├──┼─────┼───┼─────────────┤│5│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈡⒉所示││期徒刑壹年；扣案如附表二編│││││號二至四所示之物沒收。│││/黃世勇│││├──┼─────┼───┼─────────────┤│6│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈡⒊所示││期徒刑拾月；扣案如附表二編│││││號二至四所示之物沒收。│││/黃世勇│││├──┼─────┼───┼─────────────┤│7│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈢⒈所示││期徒刑壹年貳月；未扣案販賣│││││毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒│││/吳正雄││收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之；扣案如附│││││表二編號二至四所示之物沒收│││││。│├──┼─────┼───┼─────────────┤│8│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈢⒉所示││期徒刑壹年貳月；未扣案販賣│││││毒品所得新臺幣元叁仟伍佰元│││/吳正雄││沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償之；扣案如│││││附表二編號二至四所示之物沒│││││收。│├──┼─────┼───┼─────────────┤│9│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈢⒊所示││期徒刑壹年貳月；扣案如附表│││││二編號二至四所示之物沒收。│││/吳正雄│││├──┼─────┼───┼─────────────┤│10│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈣⒈所示││期徒刑壹年，扣案如附表二編│││││號二至四所示之物沒收。│││/王柏村│││├──┼─────┼───┼─────────────┤│11│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈣⒉所示││期徒刑壹年，扣案如附表二編│││││號二至四所示之物沒收。│││/王柏村│││├──┼─────┼───┼─────────────┤│12│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈤⒈所示││期徒刑拾月；未扣案販賣毒品│││││所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，│││/楊家豪││如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之；扣案如附表二│││││編號二至四所示之物沒收。│├──┼─────┼───┼─────────────┤│13│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈤⒉所示││期徒刑拾月；未扣案販賣毒品│││││所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，│││/楊家豪││如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之；扣案如附表二│││││編號二至四所示之物沒收。│├──┼─────┼───┼─────────────┤│14│如事實欄一│劉宗智│劉宗智販賣第三級毒品，處有│││㈤⒊所示││期徒刑拾月；未扣案販賣毒品│││││所得新臺幣 陸佰元 沒收，如全│││/楊家豪││部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之；扣案如附表二編號│││││二至四所示之物沒收。│└──┴─────┴───┴─────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────┼──────────────┤│1│愷他命32包（含包│（一）白色結晶32袋。實稱毛重│││裝袋）│23.7920公克，淨重17.3││││920公克，取樣0.1637公││││克，餘重17.2283公克。││││││││（二）依據：交通部民用航空局││││航空醫務中心101年7月2││││6日航藥鑑字第0000000號││││毒品鑑定書（見偵卷第13││││3頁）。│├──┼────────┼──────────────┤│2│帳冊1紙（粉紅色│供記錄販賣愷他命交易之用。│││）││├──┼────────┼──────────────┤│3│電子磅秤1臺│用以測量販賣之愷他命重量│├──┼────────┼──────────────┤│4│分裝袋4包│預備供販賣愷他命包裝所用。│└──┴────────┴──────────────┘附表三：其餘扣案物品┌──┬────────┬──────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────┼──────────────┤│1│使用過的愷他命菸│與本件犯行無關。│││頭││├──┼────────┼──────────────┤│2│愷他命1包│實稱毛重0.3310公克，淨重0.13││││10公克，取樣0.0442公克，餘重││││0.0868公克（見偵卷第133頁）││││，與本件犯行無關。│├──┼────────┼──────────────┤│3│愷他命殘渣袋1包│與本件犯行無關。│├──┼────────┼──────────────┤│4│K盤1個│與本件犯行無關。│├──┼────────┼──────────────┤│5│卡片1個│與本件犯行無關。│├──┼────────┼──────────────┤│6│門號0000000000號│非被告所有，與本件犯行無關。│││行動電話1支││├──┼────────┼──────────────┤│7│帳冊1紙（白色）│與本件犯行無關。│││││└──┴────────┴──────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。