裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第1236號刑事裁定
裁判日期：民國101年11月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第1236號抗告人即受刑人 陳家輝 上列受刑人因檢察官聲請定應執行刑案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國101年9月28日所為之裁定（101年度聲字第916號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定略以：受刑人陳家輝因犯如附表所示之毒品危害防制條例等數罪，前經臺灣基隆地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，因認符合數罪併罰規定，應合併定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款規定，裁定受刑人所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑3年2月。
二、抗告意旨略以：按修正施行之刑法第56條將連續犯之規定廢除，乃因實務界對於同一罪名之認定過寬，所謂之概括犯意經常可連綿數年之久，且在採證上過於寬鬆，致過度擴張連續犯之概念，併案浮濫造成不公，而於修正後，基於連續犯原即為數罪之本質及罪刑公平原則，將過去視為連續犯之數罪，原則上回歸數罪併罰，藉此維護刑罰公平性，因此刑法修正後，多次施用毒品之犯行採一罪一罰，定執行刑時應受法律外部及內部規範，始符合立法本旨，且法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平原則之規範。茲參照另案販賣毒品罪，臺灣基隆地方法院於98年間對被告 歐進 一連續販賣毒品數百次，合計判處有期徒刑469年，定應執行有期徒刑18年，臺灣高等法院97年度上訴字第5195號判決合計判處有期徒刑132年
8月，定應執行有期徒刑8年，再如....等案例不勝枚舉。而法律上屬於自由裁量事項，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律限制外，仍應受比例原則、公平正義原則之拘束，且以上所舉之定應執行刑案例，與抗告人所犯之毒品危害防制條例相較，原審所定應執行刑之刑度顯然較高，其不公之處實昭然可見，亦有違比例原則，爰請求本於公平原則、從新從輕原則，量定最有利於抗告人之應執行刑等語。
三、經查：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依
刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰有二裁判以上時，定其應執行之刑固屬法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號、96年度台上字第7583號裁判要旨參照），足認量刑為法院自由裁量之事項，應符合內、外部性界限及相關原則規範。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。
㈡經查抗告人陳家輝所犯如原裁定附表編號1至11所示之各罪
，其中編號1、2之罪經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第199號判決分別判處有期徒刑2月、6月，定應執行有期徒刑7月；編號3、4之罪經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第42號判決分別判處有期徒刑7月、3月，定應執行有期徒刑8月；編號5、6之罪經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第159號判決分別判處有期徒刑6月、6月，定應執行有期徒刑8月；編號7、8之罪經臺灣基隆地方法院以10
0年度訴字第398號判決分別判處有期徒刑4月、8月，定應執行有期徒刑11月；編號9至11之罪經臺灣基隆地方法院以101年度交訴字第6號判決分別判處有期徒刑3月、4月、6月，定應執行有期徒刑10月，有各該案件之判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣原審審酌其刑期範圍係以原裁定附表編號1至11所示之罪所處之刑，累計共4年7月，定應執行刑為有期徒刑3年2月，經核原裁定所定之應執行刑，係在各宣告刑之最長期（8月）以上，在編號1至11合併之刑期（共4年7月）以下，並未逾越刑法第51條第5款之界限，且符合量刑之外部性界限及內部性界限，屬於法院裁量職權之適法行使，對抗告人顯無過重之情，亦無違比例原則、公平原則。抗告人所舉其他案件之定應執行刑，既屬不同案件，即非本件所應審酌之範圍，原裁定於法並無違誤，抗告意旨徒憑己見，比附攀引他案之量刑及定應執行刑，並據以指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條裁定如主文。中華民國101年11月13日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官劉貞達中華民國101年11月13日附表：受刑人陳家輝定應執行刑案件一覽表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│１│２│３│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑2月│有期徒刑6月│有期徒刑7月│├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│101年1月18日│101年1月19日│100年10月7日│├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│基隆地檢101年度│基隆地檢101年度│基隆地檢100年度││年度案號│偵字第451號、毒│偵字第451號、毒│毒偵字第2494號│││偵字第403號│偵字第403號││├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│基隆地方法院│基隆地方法院│基隆地方法院││最後├────┼────────┼────────┼────────┤││案號│101年度訴字第199│101年度訴字第199│101年度訴字第42││││號│號│號││事實審├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│101年4月24日│101年4月24日│101年5月8日│├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│基隆地方法院│基隆地方法院│基隆地方法院││├────┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│101年度訴字第199│101年度訴字第199│101年度訴字第42││││號│號│號││判決├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│101年5月28日│101年5月28日│101年6月11日│├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│是│是│否││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│基隆地檢101年度│基隆地檢101年度│基隆地檢101年度│││執字第1543號（編│執字第1543號（編│執字第1586號（編│││號1至2罪應執行刑│號1至2罪應執行刑│號3至4罪應執行有│││有期徒刑7月）│有期徒刑7月）│期徒刑8月）│└────────┴─────────────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│４│５│６│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑6月│有期徒刑6月│├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│100年10月7日│100年6月16日│100年6月28日│├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│基隆地檢100年度│基隆地檢100年度│基隆地檢100年度││年度案號│毒偵字第2494號│撤毒偵字第23、24│撤毒偵字第23、24││││號│號│├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│基隆地方法院│基隆地方法院│基隆地方法院││最後├────┼────────┼────────┼────────┤││案號│101年度訴字第42│101年度訴字第159│101年度訴字第159││││號│號│號││事實審├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│101年5月8日│101年5月3日│101年5月3日│├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│基隆地方法院│基隆地方法院│基隆地方法院││├────┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│101年度訴字第42│101年度訴字第│101年度訴字第159││││號│159號│號││判決├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│101年6月11日│101年6月4日│101年6月4日│├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│否│是│是││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│基隆地檢101年度│基隆地檢101年度│基隆地檢101年度│││執字第1586號（編│執字第1778號（編│執字第1778號（編│││號3至4罪應執行有│號5至6罪應執行有│號5至6罪應執行有│││期徒刑8月）│期徒刑8月）│期徒刑8月）│└────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│７│８│９│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑8月│有期徒刑3月│├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│101年4月17日│101年4月17日│100年8月23日│├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│基隆地檢101年度│基隆地檢101年度│基隆地檢100年度││年度案號│毒偵字第670號│毒偵字第670號│毒偵字第4929號││││││├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│基隆地方法院│基隆地方法院│基隆地方法院││最後├────┼────────┼────────┼────────┤││案號│100年度訴字第398│100年度訴字第398│100年度交訴字第││││號│號│6號││事實審├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│101年7月4日│101年7月4日│101年7月24日│├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│基隆地方法院│基隆地方法院│基隆地方法院││├────┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│101年度訴字第398│101年度訴字第398│101年度交訴字第││││號│號│6號││判決├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│101年8月6日│101年8月6日│101年8月27日│├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│是│否│是││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│基隆地檢101年度│基隆地檢101年度│基隆地檢101年度│││執字第2243號（編│執字第2243號（編│執字第2317號（編│││號7至8罪應執行刑│號7至8罪應執行刑│號9至11罪應執行│││有期徒刑11月）│有期徒刑11月）│刑有期徒刑10月）│└────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┐│編號│││├────────┼────────┼────────┤│罪名│妨害公務│公共危險│├────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑6月│├────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│100年8月30日│100年8月30日│├────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│基隆地檢100年度│基隆地檢100年度││年度案號│毒偵字第4929號│毒偵字第4929號│├───┬────┼────────┼────────┤││法院│基隆地方法院│基隆地方法院││最後├────┼────────┼────────┤││案號│101年度交訴字第│101年度交訴字第││││6號│6號││事實審├────┼────────┼────────┤││判決日期│101年7月24日│101年7月24日│├───┼────┼────────┼────────┤││法院│基隆地方法院│基隆地方法院││├────┼────────┼────────┤│確定│案號│101年度交訴字第│101年度交訴字第││││6號│6號││判決├────┼────────┼────────┤││確定日期│101年8月27日│101年8月27日│├───┴────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│是│是││之案件│││├────────┼────────┼────────┤│備註│基隆地檢101年度│基隆地檢101年度│││執字第2317號（編│執字第2317號（編│││號9至11罪應執行│號9至11罪應執行│││刑有期徒刑10月）│刑有期徒刑10月）│└────────┴────────┴────────┘