裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1338號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1338號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
號現於另案羈押在臺灣臺中看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1179號中華民國98年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第647號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國97年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年11月6日執行完畢釋放。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年2月17日凌晨1時許，在其臺中市○○區○○○○街○○○號7樓之3居處，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年2月16日晚間，在臺中市○○路菲力貓遊戲場之廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管內再以火燒烤，而吸用煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於98年2月17上午10時10分許，經警在其上揭居處查獲，並扣得其所有之海洛因19包（合計淨重2.07公克，空包裝總重4.37公克《即含袋重6.44公克，原審誤載為含袋重5.9公克》）。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱（見毒偵卷第
6、7、12頁，原審卷第20、26頁，本院卷第34頁反面）。且被告之尿液經送檢驗結果，亦呈甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，此有採集尿液鑑定同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心所出具之尿液檢驗報告附卷可稽（見警卷第53、54頁，毒偵卷第9頁)；另扣案之海洛因19包經送鑑定結果，亦檢驗出第一級毒品海洛因之成分（合計淨重2.07公克，空包裝總重4.37公克《即含袋重6.44公克，原審誤載為含袋重5.9公克》），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑（見本院卷第27頁）。被告之自白核與事實相符，應堪採信，其有上開施用第一級、第二級毒品之犯行，均堪以認定。又被告於97年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年11月6日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自應依法追訴處罰。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用第一級、第二級毒品而持有第一級、第二級毒品之行為，各為施用第一級、第二級毒品之行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開兩罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款之規定，予以論罪，並審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，所為並未積極侵害他人權益，惟一再施用毒品悔意不堅，及扣案海洛因數量甚多等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑4月，並定其應執行刑有期徒刑11月。復以扣案之毒品海洛因19包（合計淨重2.07公克，空包裝總重4.37公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，雖原判決將毒品海洛因之重量誤載為含袋重5.9公克（實際應為含袋重6.44公克)，而有微疵，然不影響原判決之結果，自不構成撤銷之理由。被告上訴意旨略以：施用毒品係自戕性質之病態行為，被告雖曾施用毒品，但並無對社會國家利益造成損害，亦未危害他人，原審判處應執行有期徒刑11月，顯屬過重云云；檢察官上訴意旨亦略以：本案所查扣之第一級海洛因19包，係被告販賣毒品之證物，而經臺灣臺中地方法院檢察署以98年度偵字第4703號另案查扣（業經起訴，由臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1113號審理中），該毒品係供被告販賣所用，而非供其施用之物，應於另案宣告沒收銷燬之，始為妥適等語，分別指摘原判決不當。惟：㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，而量處罪刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。㈡次按查獲之第一、二級毒品，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查，被告雖因另涉販賣第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第4703號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1113號受理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。然扣案之該19包毒品海洛因確係供被告施用之物，已據被告供承在卷（見毒偵卷第6頁、原審卷第26頁、本院卷第33頁反面），且被告亦有施用第一級毒品海洛因之犯行，已詳如前述，是扣案之海洛因19包，顯與本案被告施用毒品之犯行有關，原審依毒品危害防制條第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬扣案之19包毒品，核無違誤，檢察官以前詞指摘原判決不當，亦無理由，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國98年7月1日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。