裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3663號刑事判決
裁判日期：民國98年11月05日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3663號上訴人即被告乙○○
（羈押於臺灣台北看守所）指定辯護人 謝恩華 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第215號，中華民國98年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第1130號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於97年2、3月間，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處，受寄已歿友人 游智宏 所交付具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發子彈之改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之非制式子彈1顆（非制式彈殼、銅包衣鉛心彈頭），並即自斯時起未經許可而寄藏上開槍枝、子彈，並隨身攜帶上開槍彈。嗣98年3月2日凌晨乙○○與友人丙○○，由乙○○駕駛車號0000－00號自用小客車，往來宜蘭、羅東兩地尋覓店家飲酒，至同日上午6時28分許，途經宜蘭縣○○鎮○○路與民權路口，乙○○因見友人在路口店家用餐，遂駕車斜停上述興東路之南下車道與路旁友人談話，而擋住正沿上述興東路往冬山方向由甲○○所駕駛車號00－0000號自用小貨車行車車道，甲○○即按鳴喇叭示意車主移動車輛，乙○○聽聞後因此心生不悅，竟基於殺人之犯意，即持已裝填子彈之上開槍枝，下車步行至甲○○所駕駛上開車輛之駕駛座旁，除口出「叭啥小」之語外，並以上開槍枝槍口近距離朝駕駛座車窗內甲○○頭頸部發射子彈而射擊1槍，子彈正面擊中駕駛座車窗玻璃並穿透玻璃後，再擊中甲○○之下頷，致甲○○受有下頷骨粉碎性骨折、下頷槍傷、雙眼疑似異物滯留（玻璃）、多顆牙齒缺損等傷害，乙○○開槍後並以上述槍枝之槍口、槍身下緣朝向車窗玻璃，於玻璃遭槍擊之上開破洞下方以右上往左下敲擊車窗，致產生另一右斜45度波浪條塊破孔（上開車窗玻璃毀損部分均未據告訴），從車窗中見甲○○受有上開傷害，未協助甲○○送醫救治，旋即駕車逃逸，並向友人借得一輛白色喜美自用小客車後，前往宜蘭縣○○鄉○○路○段○○號「憶金香汽車旅館」藏匿。而甲○○受傷後，尚存有意識，自行駕車赴醫院急診，始倖免於死。嗣經甲○○報警後，警方於案發現場扣得上開已擊發非制式彈殼1枚、經醫院於甲○○下頷取出已擊發撞擊變形之彈頭銅包衣碎片與鉛心碎片；同年月3日下午6時許警方再循線於「憶金香汽車旅館內」查獲藏匿之乙○○，同日下午6時50分許在宜蘭縣○○鎮○○街○○號旁之承租倉庫內，扣得上開改造手槍1支。
二、案經被害人甲○○宜蘭縣政府警察羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告及辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承於上開時地因行車糾紛，而持槍射擊告訴人甲○○所駕駛之自用小貨車駕駛座旁之車窗玻璃，惟矢口否認有致人於死之犯意，辯稱：伊當時有吃精神科的藥，就事發當時之情形，不是記得很清楚，伊持槍出來只為嚇告訴人，而誤觸扳機射擊告訴人車窗，伊與告訴人無冤無仇，並無殺告訴人之意圖云云。辯護人為被告辯稱：被告與告訴人之前並無任何糾葛存在，被告槍擊告訴人係未經思索之行為，並無殺害告訴人之故意或動機；被告患有酒精性神病及躁鬱症，被告於犯案時是否因上開病症，致精神障礙或其他心智缺陷之情形，屬原審應依職權調查之事項，原審就此部分未依職權調查；宜蘭縣警察局勘察現場後，認定被告先開槍打傷被告，再敲車窗，警政署刑事警察局即附合警察局之上開說法，但被告與告訴人素不相識，理應先威嚇、後打擊，故「先敲車窗，後開槍」之事實方符常理；又被告因一時失慮致罹刑章，並於原審坦承犯行，竟判處有期徒十年，量刑顯然失之過重，有違刑罰相當原則等語。
二、經查，㈠上開犯罪事實，業據告訴人指訴綦詳，核與證人即被告同車之友人丙○○，就被告行經前述路口為與友人談話而擋住車道，遭告訴人鳴按喇叭示意移車，被告因而下車持槍射擊告訴人車窗等情節相符；㈡而告訴人因被告槍擊，受有下頷骨粉碎性骨折、下頷槍傷、雙眼疑似異物滯留（玻璃）、多顆牙齒缺損等傷害，有羅東聖母醫院98年4月17日診斷證明書（見偵卷第145頁）在卷可憑；㈢另扣案彈殼與彈頭，分為已擊發之非制式金屬彈殼、已擊發撞擊變形之彈頭銅包衣碎片與鉛心碎片，此亦有內政部警政署刑事警察局98年3月18日刑鑑字第0980030100號鑑驗書（附原審卷第76至78頁）、槍擊案現場照片（見偵卷第44至63頁）、槍枝照片（見偵卷第137頁）在卷可參，復有槍枝1支、已擊發之彈頭與彈殼各1顆扣案可佐；㈣被告所持之上開槍枝1支，認係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成，雖欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局98年3月30日刑鑑字第0980030491號鑑驗書可證。且被告持上開槍枝填裝子彈朝告訴人射擊結果，確實已造成事實欄所示之車窗玻璃破裂及告訴人上述傷勢，顯具殺傷力無訛；㈤告訴人所駕駛Q3-7586號自小貨車左前窗2處破洞經送鑑後，認上端位置破洞具有如光芒四射之放射狀裂痕，及同心圓裂痕平均密佈及環繞於中心洞四周，為槍口近距離發射子彈近似正面擊中穿透玻璃之特徵。又前述二處破洞另一位於下端約略呈右斜45度波浪條塊破孔者，其破損周邊均無以其洞口為中心之放射狀裂痕（或蜘蛛狀裂痕）及同心圓裂痕，研判其受創時斷裂痕之延伸，均受阻於先前已發生存在之裂痕而終止，又同時因受創荷重力影響而崩離脫落，由於本案車窗已有前述一處槍擊子彈所生玻璃破洞，致波浪條塊狀破孔應屬子彈以外之其他硬物撞擊造成，復由於送鑑槍枝其槍口、槍身下緣均有刮擦痕跡，兩相對照研判波浪條塊狀破孔係由送鑑槍枝槍口、槍身下緣朝向車窗玻璃以右上往左下運動敲擊車窗之可能性居高，致槍口及槍身前端觸及、突破車窗後持續切割、拖拉離窗而返所致；且倘若是敲擊車窗導致槍枝走火擊發子彈，現場應有車窗上端破孔以外之第二發子彈彈道，但實際則無，故應無敲擊碰觸及車窗導致槍枝走火之情事發生等情，有法務部調查局98年6月19日調科參字第09800337880號鑑定通知書足參。可證被告確實持裝填子彈之槍枝，站立於告訴人所駕車輛左前座即駕駛座車門外，對車窗玻璃以槍口近距離而發射子彈1發，射擊後始以槍枝敲擊車窗，並無被告所辯，係「敲擊車窗導致誤觸扳機」，亦非辯護人所辯護「先敲車窗，後開槍」等情事，故被告及其辯護人此部分所辯，均不可採；㈥而駕駛座為駕駛人之座位，一般成年人於駕駛座上之高度，係肩、頸、頭部顯露於車窗範圍，另被告近距離接近告訴人駕駛座車窗時，更可從駕駛座之車窗玻璃看見駕駛人肩膀以上之身體，而被告竟持槍朝上開玻璃中心偏右部分為射擊，顯然被告係以具殺傷力之槍彈朝告訴人頭頸部位為射擊，而槍彈射擊極易造成人命傷亡，人之頭頸部又是身體之中樞部位，被告對告訴人朝此極易致命之部位開槍射擊，具有殺人犯意甚明。㈦更且，被告槍擊告訴人後，敲擊車窗見到告訴人受有上開傷害、血流如注，即馬上駕車離開，對於告訴人不聞不問，更足見其有殺人之犯意。㈧雖被告有酒精性精神病與躁鬱症之病史，然被告於98年3月2日凌晨，駕駛車號0000－00號自用小客車附載友人丙○○往來宜蘭、羅東兩地尋覓店家飲酒，復於同日上午6時28分許，途經宜蘭縣○○鎮○○路與民權路口，巧遇友人在路口店家用餐，遂停車與友人攀談，業據證人丙○○於原審審理時證述甚詳（見原審卷第99至103頁）。被告於駕車往返宜蘭、羅東間均未有發生擦撞或其他交通事故，甚至於上述路口尚能辨識在路旁店家用餐之友人，更見被告之意識力與控制力並不因飲酒或是身心疾病而受有影響，故被告雖有酒精性精神病與躁鬱症之病史，仍未能解免其刑責。又依被告就診之醫師說明，被告於95年6月14日到院初診，至97年8月6日才返診，診斷為酒精性精神病，之後偶回診精神科，但服藥均不規則，最後就診日為98年4月7日，診斷延續之前就診記錄為躁鬱症，即便具精神疾病診斷，亦無法僅根據病歷記載而判定案發當時是否具有「不自主攻擊他人」之行為危險性。有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院98年6月3日（九八）羅博醫字第2009060010號函所附醫師說明表及病歷影本在卷可參（見原審卷第44至60頁），本院認無就被告行為時之精神狀態再送鑑定之必要。更且，槍彈射擊人體極易造成人命傷亡，為眾所週知之事實，被告已知自身有上開病症，竟仍將受寄藏之槍彈隨身攜帶，而引發本案，自無從因罹患上開病症減免刑責。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同法第12條第4項之非法寄藏其他可發射子彈具殺傷力槍枝罪、非法寄藏具殺傷力子彈罪。其所犯非法寄藏槍、彈二罪，為一行為觸犯二罪名，依刑法第55條想像競合犯之規定，應從一重論以非法寄藏槍枝罪。按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過持有係受寄之當然結果，自僅論以寄藏犯行而其未經許可持有槍彈行為，為未經許可寄藏槍彈行為所涵蓋，不另論罪。公訴意旨認被告所為，係違反同條例之非法持有槍枝罪，尚有非合，惟基本事實相同，起訴法條同一，無庸變更起訴法條。被告所犯殺人未遂罪及非法寄藏其他可發射子彈具殺傷力槍枝二罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予以分論併罰。又被告基於殺人犯意，已著手殺害行為之實施，然因告訴人倖免於死而未發生死亡結果，為未遂犯，就被告所犯殺人未遂部分，依刑法第25條第2項減輕其刑。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上開規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、受寄槍彈已屬危害治安，甚至攜槍彈外出，再因行車糾紛而對人槍擊，嚴重影響社會大眾之生命安全，惡性非輕、犯後未與告訴人達成和解等一切情狀，以被告犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日。殺人未遂，處有期徒刑10年。
應執行有期徒刑12年，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日。另說明扣案之改造手槍壹枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）應依刑法第38條第1項第1款規定沒收，至於扣案已擊發撞擊變形之彈頭銅包衣碎片與鉛心碎片、非制式彈殼1顆，已非違禁物，不予宣告沒收等情，經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認殺人犯意、量刑過重等，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國98年11月5日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭政章法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱國堯中華民國98年11月5日