裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第396號刑事判決
裁判日期：民國101年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第396號
101年度上訴字第398號上訴人即被告 黃英豪 指定辯護人義務辯護人 王建元 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第897、1075號中華民國101年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27599號；追加起訴案號：同署100年度偵緝字第1782號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃英豪犯如附表編號1所示之販賣第一級毒品罪，累犯，處如附表編號1「本院判決結果」欄所示之刑。又犯如附表編號2至4所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處附表編號2至4「本院判決結果」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年；未扣案之販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣伍萬陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃英豪（綽號「 仙桃 」）前因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第1851號各判處有期徒刑1年、6月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以96年度簡字第416號判處有期徒刑4月確定。前開各罪嗣經高雄地院以96年度聲減字第1171號各減為有刑徒刑6月、3月、2月，並定執行刑為有期徒刑8月確定，於民國96年8月22日縮短刑期執行完畢。
二、黃英豪明知海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一、二級毒品之犯意，以其向友人借用之門號0000000000號行動電話作為聯絡販毒工具，分別為下列犯行：
㈠ 胡宇誠 （綽號「狐狸」）於99年2月24日23時13分許，先以
（00）0000000號市內電話與黃英豪持用之前開門號0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買第一級毒品海洛因。嗣於99年2月28日18時18分許，胡宇誠再度撥打黃英豪持用之上開行動電話，向黃英豪表示欲購買之海洛因數量減半，黃英豪並允諾之。嗣其2人即於所約定之高雄市○○區○○路「酷酷龍遊藝場」交易，由黃英豪將0.5公克之海洛因販賣予胡宇誠，胡宇誠則當場交付價款新臺幣（下同）3,000元予黃英豪。
㈡ 楊駿昇 （綽號「茶茶」）於99年2月3日7時37分至同日8
時39分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與黃英豪持用之上開門號0000000000號行動電話聯絡，向黃英豪表示欲購買數量「大半」（即半兩，18.75公克）之第二級毒品甲基安非他命，經相互確認楊駿昇係以1萬8,000元之代價購買半兩之甲基安非他命後，楊駿昇旋即開車至黃英豪所在之位於高雄縣鳳山市（現改制為高雄市鳳山區，下同）之「鳳甲汽車旅館」201號房，由黃英豪將半兩之甲基安非他命販賣予楊駿昇，楊駿昇則當場交付價金1萬8,000元予黃英豪。
㈢ 陸依齡 （綽號「百七仔」）於99年2月11日19時24分許，先
以門號0000000000號行動電話與黃英豪持用之上開門號0000000000號行動電話聯絡，向黃英豪表示欲購買價值1萬8,00
0元之甲基安非他命，雙方談妥後，陸依齡即囑由 盧建宇 （綽號「豆仔」）於同日20時38分至21時19分許，以前開門號0000000000號行動電話，與黃英豪聯絡會面交貨之地點。嗣由黃英豪在約定之高雄市○○路與中山路口，將半兩之甲基安非他命販賣予盧建宇，盧建宇則當場交付黃英豪1萬8,00
0元之價款。㈣ 李政道 （綽號「 笨斗 」）於99年2月18日5時49分許，持用
門號0000000000號行動電話與黃英豪持用之前開門號0000000000號行動電話聯繫，向黃英豪詢問有無價值1萬7,500元之甲基安非他命，黃英豪表示須向他人取貨，因而約與李政道同至高雄市○○路跳蚤市場附近某處後，在該處販賣重約半兩之甲基安非他命予李政道。而黃英豪除先自行自應交付李政道之甲基安非他命中取走部分外，復當場向李政道收取價款1萬7,500元。嗣經警於99年4月12日上午，持搜索票分別前往胡宇誠、楊駿昇、陸依齡、盧建宇等人住處執行搜索後，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局苓雅分局移送同署檢察官追加起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）黃英豪及辯護人爭執證人胡宇誠、楊駿昇、陸依齡、盧建宇、李政道於警詢之陳述不具證據能力部分：
因本院並未執上開證人於警詢之陳述作為認定被告犯罪事實之積極證據，並無論究其證據能力之必要。
二、另被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院101年度上訴字第396號卷〔下稱本院卷〕第44至46頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃英豪固不否認其有前開分別交付第一級毒品海洛因與胡宇誠，及交付第二級毒品甲基安非他命予楊駿昇、李政道之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：我是因為綽號「 阿德 」的 陳昱德 不方便出面，所以才幫他將毒品交給胡宇誠等人，所為至多僅能論以幫助販賣等語。經查：
㈠被告有於99年2月間，在高雄市○○區○○路之「酷酷龍遊
藝場」，交付0.5公克之海洛因予胡宇誠；於99年2月3日上午8時39分許，有與楊駿昇於位在高雄縣鳳山市之「鳳甲汽車旅館」201房見面；復於99年2月18日6時35分許，與李政道同至高雄市○○路跳蚤市場附近某處之事實，為被告所不爭執（見本院卷第47頁），且經證人即購毒者胡宇誠、楊駿昇、李政道分別於偵查及原審證述在卷（胡宇誠部分見99年度偵字第12674號卷〔下稱12674號偵卷〕第136頁反面至第137頁反面、100年度訴字第897號卷〔下稱897號原審卷〕，卷一第140頁反面至第143頁正面；楊駿昇部分見99年度偵字第27599號卷〔下稱27599號偵卷〕第175頁，897號原審卷一第143頁正面至第146頁反面；李政道部分見27599號偵卷第176頁、第178頁）。核之被告與證人胡宇誠、楊駿昇、李政道所述，各相吻合，是此等部分之事實，足堪認定。
㈡事實欄㈠部分：
⒈證人胡宇誠確有於99年2月24日23時13分許，以（00）0000
000號市內電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買海洛因之意。嗣於99年2月28日18時18分許，胡宇誠再度撥打被告持用之上開行動電話，向被告表示欲購買之海洛因數量減半。嗣其2人即於所約定之高雄市○○區○○路「酷酷龍遊藝場」交易，由被告將0.5公克之海洛因交付予胡宇誠，胡宇誠則當場交付價款3,000元予被告之情，業經證人胡宇誠於偵查中結證稱：我施用的毒品是向綽號「仙桃」的黃英豪買的，「仙桃」電話0000000000，我們是以電話聯絡購買。99年2月底，我打0955的電話給他，我說要請他幫我處理「姑娘」是指海洛因，我說要買3,000元，他叫我去鼓山區的「酷酷龍」等他，我到現場後看他接了
1通電話，他就把我的3,000元拿給在門外車上等候的人，車內的人拿了1包毒品給他，他就將那包海洛因交給我。當天我購買數量「18」的海洛因，就是指0.5公克，我們見面以後才講要多少的毒品，因為也會怕電話監聽，之後再由被告去聯絡等語（見12674號偵卷第136頁反面至第137頁反面、897號原審卷一第140頁反面至第143頁正面）明確。
本院復審酌證胡宇誠於99年2月24日23時13分許與被告通聯內容為：「（被告持用門號0000000000號行動電話，胡宇誠使用（00）0000000號市內電話）胡宇誠：我這邊有錢了、我要姑娘。」同月28日18時18分許，被告與胡宇誠再以相同電話通聯，內容為：「胡宇誠：可以先拿一半給你嗎？現金先拿一半給你，啊東西拿一半就好了。
被告：OK，OK。」有其2人之通聯譯文在卷可稽（見99年度警聲搜卷第795號卷第3頁反面至第4頁正面）。而由前開2通通聯內容以觀，可知證人胡宇誠於籌得款項後，即於99年2月24日23時13分許以電話聯繫被告，向其表達欲購買「姑娘」之意，嗣於同月28日18時18分許，胡宇誠再以相同電話與被告聯繫，告以其欲先行購買一半之量，而被告斯時亦予允諾。又上開通聯中，證人胡宇誠向被告表示欲購買之「姑娘」，係指海洛因，亦經證人胡宇誠證陳明確（見1267
4號偵卷第137頁正面）；被告復自承確有於上揭時、地，交付0.5公克之海洛因予證人胡宇誠之情，有如上述，足認被告於證人胡宇誠以電話與其聯絡購買海洛因事宜後，確有於前揭時、地，交付海洛因並向胡宇誠收取價金之事無訛。而證人胡宇誠前揭聯繫被告之目的，既在於向被告購買海洛因，而於99年2月24日被告亦確有交付海洛因予胡宇誠並向胡宇誠收取價金，則被告當日係基於販賣之意交付海洛因予胡宇誠，自堪認定。
⒉被告雖辯稱：當日伊係幫綽號「阿德」的陳昱德出面交付毒
品等語。惟此為證人陳昱德所否認（見本院卷第97頁），本院復查無其他證據足以佐證被告此部分陳述之真實性，自難遽信被告此部分所述為真。至證人胡宇誠固於偵查中證稱：被告叫我去鼓山區的「酷酷龍」等他，我到現場後看他接了
1通電話，他就把我的3,000元拿給在門外車上等候的人，車內的人拿了1包毒品給他，他就將那包海洛因交給我等語（見12674號偵卷第137頁正面）。然本院審酌縱認證人胡宇誠此部分陳述為真，然非無可能係因被告當時身上未攜帶毒品海洛因，而於確認胡宇誠確有購買真意時，其始聯絡友人攜帶海洛因前來交易（惟無證據證明該名攜帶海洛因前來之人係屬知情或與被告有犯意聯絡），以減少被查獲毒品交易之風險；況參諸證人胡宇誠於購買海洛因時，其交易之數量、金額均係與被告磋商，且經被告允諾，其始能購得上開海洛因，此觀之前揭通聯譯文所示即明，足見被告就是否販賣海洛因予胡宇誠？又其販賣之金額與數量若干？均係最終決定者，則被告確係販賣海洛因予證人胡宇誠之人，堪可認定，自難憑據證人胡宇誠上開所述，而為被告有利之認定。
㈢事實欄㈡部分：
⒈證人楊駿昇有於99年2月3日7時37分至同日8時39分許，
以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之上開門號0000000000號行動電話聯絡，向被告表示欲購買數量「大半」（即半兩，18.75公克）之甲基安非他命，經相互確認以「18」即1萬8,000元之代價購買密語「半包煙」即半兩之甲基安非他命後，楊駿昇旋即開車至被告當時所在之「鳳甲汽車旅館」201號房，由被告將半兩之海洛因販賣予楊駿昇，楊駿昇則當場交付價金1萬8,000元予被告之情，業經證人楊駿昇迭於偵查及原審結證綦詳（見27599號卷第17
5頁、897號原審卷一第143頁正面至第146頁反面）。 佐以 被告與楊駿昇於99年2月3日7時37分許至同日8時39分許，與被告4次通聯內容為：「（被告持用門號0000000000號行動電話，楊駿昇持用門號0000000000號行動電話）【99年2月3日7時37分45秒】被告：我在鳳甲吶！楊駿昇：好，我過去找你、同樣啊，大半。
【99年2月3日7時45分10秒】被告：你要一樣18的那種嗎？楊駿昇：對丫，半包煙丫。
被告：18嗎？楊駿昇：對…那樣應該不會有問題吧？被告：不會啊！【99年2月3日8時32分11秒】被告：你到底什麼時候到？楊駿昇：我最快15分鐘，塞車啦。
【99年2月3日8時39分42秒】楊駿昇：幾號房？被告：201。」此有該等通聯譯文存卷可憑（見99年度警聲搜卷第166至168頁）。觀之上開通聯內容與證人楊駿昇所述與被告聯繫購買甲基安非他命之情節及所購買之重量、價金等，均相吻合；且被告亦不否認有於99年2月3日上午，與證人楊駿昇至位於高雄縣鳳山市之「鳳甲汽車旅館」201房見面之事實，益徵證人楊駿昇前開所述，應係真實。是被告確有於上揭時、地，以1萬8,000元之價格，販賣甲基安非他命半兩予楊駿昇之事實，殆可認定。
⒉被告雖辯稱：當日伊係幫綽號「阿德」的陳昱德出面交付毒
品等語。惟此為證人陳昱德所否認（見本院卷第97頁），本院亦查無其他證據足以佐證被告此部分所述之真實性，自難遽信被告此部分所述為真。至證人楊駿昇雖於原審證稱：「（問：被告本人有沒有親口告訴你說他的毒品要向別人拿？）有。他有親口告訴我過。」等語（見897號原審卷一第14
6頁正面）。惟被告之毒品須向別人拿，既係由被告告以證人楊駿昇，而非證人楊駿昇親身經歷而知之事實，則其真實性如何，已堪存疑。況且，縱認被告所述其毒品係向他人拿取等語為真，亦無從排除被告係向上手拿取（購入）甲基安非他命後，再予以轉賣楊駿昇之可能性，自難據此即為被告交付甲基安非他命予楊駿昇，係代綽號「阿德」之陳昱德交付之認定。再參以證人楊駿昇於購買甲基安非他命時，其交易之數量、金額均係與被告磋商，且與被告約定交易地點，此觀之前揭通聯譯文所示即明，足見與證人楊駿昇交易甲基安非他命與否，係被告1人即可決定之事。又該販賣之甲基安非他命又係被告交付予楊駿昇，並向楊駿昇收取價金，亦如前述，則被告確係自行販賣海洛因予楊駿昇，至為灼然。
㈣事實欄㈢部分：
⒈證人陸依齡有於99年2月11日19時24分許，以門號00000000
00號行動電話與被告持用之上開門號0000000000號行動電話聯絡，向被告表示欲購買價值1萬8,000元之甲基安非他命，雙方談妥後，陸依齡即囑由證人盧建宇即於同日20時38分至21時19分許，持前開門號0000000000號行動電話，與被告聯繫會面交貨之地點。嗣由被告在高雄市○○路與中山路口將半兩之海洛因販賣予盧建宇，盧建宇則當場交付被告約定之價款1萬8,000元之情，業經證人陸依齡於偵查中結證稱：門號0000000000號行動電話於99年2月11日下午7點24分之譯文，係我與黃英豪的對話上開通話內容是我要跟黃英豪買（甲基）安非他命，「18」指半兩（甲基）安非他命1萬8,000元，「35」指1兩安非他命3萬5,000元，當時我跟他講要半兩。之後盧建宇有拿到半兩（甲基）安非他命，我不知道他在哪裡拿到，當天下午8點多換由盧建宇持門號0000000000號行動電話跟黃英豪講電話等語（見100年度偵字第7540號卷〔下稱7540號偵卷〕第35至36頁）明確。參以證人盧建宇於原審結證稱：這次我們在談要向被告拿毒品，在六合路的雅虎遊藝場拿毒品，當天陸依齡沒有一起去。我忘記被告有沒有直接拿給我，但我錢已經拿給被告了，毒品好像是被告現場給我的。99年2月11日下午7時24分，我們如何約定在六合、中山路的雅虎遊藝場，因為時間太久了，不記得了，反正就是當天先電話與被告聯絡，後來我去六合路的雅虎遊藝場找被告，錢就拿給被告。當天拿1萬8,000元給被告購買半兩的毒品，當天錢直接拿給被告，被告將毒品拿給我等語（見897號原審卷一第151頁正、反面），亦表示確有其與證人陸依齡於99年2月11日19時24分許，在高雄市○○○○○路之「雅虎遊藝場」向被告購買毒品甲基安非他命之情事，足認證人陸依齡前揭所述，應具相當之憑信性。佐以被告與陸依齡於99年2月11日19時24分許之通聯內容為：「（被告持用門號0000000000號行動電話，陸依齡持用門號0000000000號行動電話）陸依齡：你在哪？要找你吶！被告：我在鹽埕，有什麼事你說啊！陸依齡：你想勒？被告：18還是35？陸依齡：18。
被告：好啦。」而於陸依齡與被告通聯之後，證人盧建宇即與被告於同日20時38分許至21時19分許，互有通聯，其內容如下：「（被告持用門號0000000000號行動電話，盧建宇持用門號0000000000號行動電話）【99年2月11日20時38分14秒】盧建宇：我要去哪裡找你？被告：鹽埕。
被告：你多久會到？你姊姊沒在旁邊嗎？盧建宇：嘿啊！被告：就是她交待你就對了？盧建宇：嘿嘿嘿！被告：那你快一點好不好？我趕時間。你進來市區再打給我。
【99年2月11日20時49分17秒】被告：六合跟中山啦！盧建宇：好。
【99年2月11日21時19分47秒】盧建宇：要在哪裡等你？被告：六合、中山。你在哪裡啊？盧建宇：好了，我到了！被告：怎沒看到你？你的車哪一臺？盧建宇：小支黑色的。」此有各該通聯譯文在卷可按（見7540號偵卷第38頁反面至第40頁正面）。觀之前開通聯譯文內容，可見證人盧建宇告以被告有關陸依齡交待拿取毒品甲基安非他命之事後，即以電話聯絡被告約在「六合跟中山」（按：指高雄市○○路與中山路口）會面，嗣證人盧建宇果真前往該約定地點。而核此情節與證人陸依齡、盧建宇前開所述向被告購買毒品情節，相互符合。再佐以證人陸依齡於99年2月12日（即其所稱向被告購買甲基安非他命後之翌日）
5時58分許至同日6時0分許，即以簡訊或電話與被告聯絡，其內容如下：「（被告持用門號0000000000號行動電話，陸依齡持用門號0000000000號行動電話）【99年2月12日5時58分5秒】陸依齡：喂，幹你娘！那個是三小哪？你娘雞掰！一個小、一個小…。
【99年2月12日6時0分3秒】陸依齡：打給我。（簡訊）【99年2月12日6時0分13秒】陸依齡：那很恐怖勒！被告：哪會很恐怖？陸依齡：那很像油漆…我不會說，我無法形容。我可以拿去
換嗎？那誰要吃啊？又那麼貴。現在我嘛不知道了，看 桃哥 你要怎麼解決？被告：我不知道啊！你有動到，我要怎麼跟人家退？陸依齡：我跟你說啦！沒動到我怎麼知道有味道？被告：沒啦，我的意思是說，妳是動多少？還一個小的別
種的，我會幫妳找到。一樣的價錢啦！這個我還做得到，這是補償妳的。」此亦有該通聯譯文附卷可稽（見同上卷第39頁反面至第40頁正面）。而自前開各通聯譯文內容連貫觀之，明顯可見證人陸依齡於收受被告交付之毒品後，因認味道怪異、品質不佳乃向被告表達不滿，被告則允以另種價錢相同之毒品予以補償。而若被告僅係代他人交付毒品甲基安非他命，衡情證人陸依齡實無於向被告表達不滿後，復向被告揚稱：「看桃哥你要怎麼解決」之理；被告更無允諾以另種價錢相同之毒品補償陸依齡之可能。由之足徵證人陸依齡、盧建宇所述有於上揭時、地，向被告購買半兩、價值1萬8,000元之海洛因等語，應可採信。
⒉被告固辯稱：當日伊係幫綽號「阿德」的陳昱德交付毒品等
語。惟此為證人陳昱德所否認（見本院卷第97頁），本院亦查無其他證據足以佐證被告此部分所述之真實性，自難遽信被告此部分所述為真。至證人陸依齡雖於原審證稱：「（問：你去向被告購買毒品的時候，被告有沒有很明白向你表示他需要向別人拿？）有時候被告於電話中或是我到的時候會告訴我說還要等他朋友。」等語（見897號原審卷一第150頁正面）；且被告前揭於99年2月12日6時0分13秒與證人陸依齡之通聯中亦曾提及：「你有動到，我要怎麼跟人家退？」等語。惟證人陸依齡並未證述其此次向被告購買甲基安非他命時，被告曾告以其須向別人拿取；且被告之毒品甲基安非他命須向別人拿取，既係由被告告以證人陸依齡，而非證人陸依齡親身經歷所知之事實，則其真實性如何，即堪存疑。況縱認被告陳稱其需向別人拿取毒品等語為真，亦無從排除被告係向上手拿取（購入）甲基安非他命後，再予以轉賣之可能，況被告於陸依齡已取用部分甲基安非他命後，為求卸責，因而虛向陸依齡表示「你有動到，我要怎麼跟人家退？」，亦非無此可能，自難據之即為被告交付予陸依齡、盧建宇之甲基安非他命，係其代他人交付之認定。再參以證人陸依齡、盧建宇於購買甲基安非他命時，不論交易之數量、金額，或係交易地點，均係由被告與陸依齡、盧建宇磋商，此觀之前揭通聯譯文所示即得明證，足見與證人陸依齡、盧建宇交易甲基安非他命與否，係被告1人即可決定之事。
又該販賣之甲基安非他命又係被告交付予盧建宇，並向盧建宇收取價金，亦如前述，則被告確係自行販賣甲基安非他命予陸依齡、盧建宇，殆可認定。
⒊雖證人陸依齡於原審審理時，就其此次與被告交易甲基安非
他命，係由 伊抑 盧建宇前往向被告拿取毒品乙節，證稱：這次應該是我去向被告取得毒品的，去的時候被告就拿給我了等語（見897號原審卷一第150頁正、反面），惟此核與該毒品甲基安非他命係被告交付予證人盧建宇之客觀事實，明顯不符。本院審酌此次證人陸依齡與被告交易之時間係在99年2月11日，距其於100年11月1日於原審作證之時點，已逾1年8月之遙，是其記憶有所模糊甚或誤記，亦屬人情之常，自難僅因其此部分所述有所錯誤，即全盤否定其證詞之憑信性，並進而為被告有利之認定。
㈤事實欄㈣部分：
⒈證人李政道有於99年2月18日5時49分許，以所持用之門號
0000000000號行動電話與被告持用之上開門號0000000000號行動電話聯絡，向被告詢問有無價值1萬7,500元之甲基安非他命，因被告表示須向他人取貨，乃約與李政道同至高雄市○○路跳蚤市場附近某處後，在該處販賣重約半兩之甲基安非他命予李政道，被告且除先自行自應交付予李政道之甲基安非他命中取走部分外，復當場向李政道拿取甲基安非他命價款1萬7,500元之事實，迭據證人李政道於偵查、原審及本院審理時證述綦詳（見27599號偵卷第176頁、897號原審卷第146頁反面至第148頁正面、本院卷第101頁）。
參以證人李政道於99年2月18日5時49分許至同日6時1分許，與被告通聯內容為：「（被告持用門號0000000000號行動電話，李政道持用門號0000000000號行動電話）【99年2月18日5時49分4秒】李政道：你在哪？被告：我在雅虎，自由。
李政道：175有嗎？被告：有。
李政道：我去找你。
【99年2月18日5時55分21秒】李政道：出來大門。
被告：幹嘛？李政道：你娘，要幹嘛？被告：好。
【99年2月18日5時57分44秒】被告：等一下，他要拿來。
李政道：好，我進去找你。
【99年2月18日6時1分1秒】李政道：你在哪裡？被告：在滿貫這裡。
【99年2月18日6時35分16秒】李政道：可以多倒一些…但不要太扯…。（簡訊）」，有各該通聯譯文在卷可證（見27599號偵卷第163至165頁）。
而由上揭各該通聯內容連貫以觀，可知證人李政道聯繫被告確認被告有「175」之物後，即欲前往被告當時所在之「雅虎，自由」找被告，之後因被告表示稍後將有他人將該物拿來，故與被告另約在「滿貫」見面，嗣李政道復以簡訊聯絡被告，該物品其可多倒一些，然要被告所拿之數量，不要太扯；復佐以被告亦不爭執其確有於99年2月18日6時餘許，與證人李政道同至高雄市○○路跳蚤市場附近某處之事實，而與證人李政道前揭證述於99年2月18日向被告購買甲基安非他命之情節，若合符節，是足認證人李政道上揭所述，應係事實，而堪採信。
⒉雖證人李政道於原審審理時證稱：被告本身沒有毒品，他須
找他朋友拿毒品等語（見897號原審卷第148頁正面），惟被告販賣予證人李政道之毒品甲基安非他命是否其所製造（即其本身係初始來源），或係其向上手拿取後轉而販賣予李政道（即其另有上手），並不影響其販賣甲基安非他命之罪責，自不因該甲基安非他命來源是否其向友人拿取而影響其販賣行為之成立。況據證人李政道於原審證陳：「（問：所以你是拜託被告幫你買毒品嗎？）什麼是拜託，我與被告是一手交錢、一手交貨。」；復於本院證稱：「我認為我是跟被告買，被告再去跟別人買。」各等語（見897號原審卷一第147頁正面、本院卷第101頁），足見證人李政道係基於向被告購買甲基安非他命之意思，而與被告聯絡購毒事宜。從而縱認證人李政道首揭所述係屬真實，亦無從據之而為被告有利之認定。
⒊證人李政道於本院審理時固又證稱：被告告訴我，我向他買
甲基安非他命，他沒有賺差價等語（見本院卷第99頁）。惟按，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。準此，縱認被告此次販賣甲基安非他命予證人李政道時並未從中賺取差價，亦無從解免其販賣甲基安非他命之罪責，況且，證人李政道之所以知悉被告販賣甲基安非他命予伊時，並未賺差價，既係由被告所告知，則被告於販賣甲基安非他命予李政道時，是否確實未賺取差價，即非無疑，自難憑據證人李政道上揭所述，即為被告必無賺取差價，並進而為被告有利之認定。
⒋證人李政道於本院審理時雖又證稱：「（問：你之前在原審
說，你知道有一個叫阿德的人，你如何知道此人？）我是聽被告講的。」、「（問：被告如何跟你講到阿德這個人？）我拿錢給被告，被告去跟阿德拿甲基安非他命後，被告再把甲基安非他命拿給我。」等語（見本院卷第99頁正面）。惟究竟有無「阿德」此人？又被告是否確於證人李政道拿錢給被告後，即將該筆款項拿去向「阿德」拿（買）甲基安非他命交付予李政道，既均係證人李政道聽聞被告所述方得知，而非其親身經歷之事，自難據之即為被告有利之認定。至被告雖指證「阿德」即係證人陳昱德，惟此為證人陳昱德所否認（見本院卷第97頁），佐以被告雖辯稱：證人即其前女友 王藍崎 有陪同被告去向綽號「阿德」之陳昱德拿取毒品給李政道，故王藍崎可證明被告並未自「阿德」或李政道處取得利益等語。然證人王藍崎對證人陳昱德毫無印象，亦不認識證人李政道，業經證人王藍崎結證在卷（見本院卷第102頁）。而衡諸常情，如證人王藍崎確有陪同被告去向綽號「阿德」之陳昱德拿取毒品交付李政道之事，其實無對證人陳昱德及李政道毫無印象之可能。況且如確有此事，則證人王藍崎對被告而言，係屬相當重要之證人，乃被告迄至本院審理時始陳稱有王藍崎此名證人，誠與常理有悖，益足徵被告上揭所辯，並無可採。
㈥按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品海洛因及甲基安非他命之價格若干，然衡情被告並無購入價昂之毒品無故提供他人施用之可能；又販賣第一、二級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售毒品海洛因及甲基安非他命予胡宇誠、楊駿昇、陸依齡、盧建宇及李政道之可能；再酌以被告係於交付毒品之當場，即向胡宇誠等人收取價金，有如前述，足見被告前開販賣第一、二級毒品予胡宇誠、楊駿昇、陸依齡、盧建宇及李政道，確具營利之意圖，殆無疑義。
㈦綜上，被告前揭所辯，核係事後卸責之詞，均不足採信。事證明確，其前開犯行，洵堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣及持有。被告販賣第一級毒品海洛因予胡宇誠，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；又販賣第二級毒品甲基安非他命予楊駿昇、陸依齡、盧建宇及李政道，核其此等部分所為，均係犯同條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次基於販賣之犯意，而持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告有如事實欄所示之前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重除外）。被告所犯上開4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另按，刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情（最高法院96臺上字第2093號判決意旨參照）。
查被告雖否認販賣第一級毒品海洛因犯行，難認犯後態度良好，惟本院考量其販賣第一級毒品海洛因之次數僅有1次，所得亦僅3,000元，販賣第一級毒品之數量及所得均屬非鉅，與大盤毒販所為毒害社會之程度相去甚遠，是其犯行縱處以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪最低刑度之無期徒刑，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就其販賣海洛因部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，並與前開累犯加重部分，依法先加重後減輕之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告本件所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，僅3罪，即附表編號2至4部分，乃原判決主文竟諭知被告「犯如附表編號二至六所示之販賣第二級毒品罪」（見原判決主文欄第2行），刑責諭知容有錯誤。㈡按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務沒收原則，固為刑法之特別規定，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限（最高法院90年度臺上字第626號判決意旨參照）。查門號0000000000號行動電話雖係被告持以販賣毒品海洛因及甲基安非他命予胡宇誠、楊駿昇、陸依齡、盧建宇及李政道犯罪所用之物，惟該門號卡及機體均非被告所有，而係被告向其友人借用之物，業經被告供陳在卷（見本院卷第112頁），並有該門號申辦人查詢資料在卷可憑（見897號原審卷一第90頁），揆之前開說明，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收，復核與刑法第38條第1項第2款得諭知沒收之要件不符，原判決竟於被告所犯上開4罪罪刑項下均宣告沒收，於法亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，據之指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告明知毒品海洛因及甲基安非他命對人民健康危害甚鉅，猶為一己之私而販售他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重戕害他人身心健康，且影響社會治安及國力，實有不該，犯後又飾詞圖卸，難認有所悔意；復考量其販賣次數、所得及數量等一切情狀，各量處如附表「本院判決結果」欄所示之刑，並定其執行刑為有期徒刑18年。未扣案之被告販賣第一、二級毒品所得（詳附表各編號所示），共計
5萬6,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告持以販賣毒品海洛因及甲基安非他命犯罪所用之門號0000000000號行動電話，並非被告所有，有如前述，自不為沒收之諭知。
叁、被告固聲請傳喚證人盧建宇到庭，惟盧建宇業經原審傳訊到
庭交互詰問，且於詰問後再給予被告詢問之機會，有原審10
0年11月1日審判筆錄可證（見897號原審卷一第151頁正面至152頁反面），本院復斟酌其陳述業已明確別無訊問之必要，自無再行傳喚之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第
5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年7月18日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月18日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項、第2項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬────────┬────────┐│編號│犯罪事實│罪名│原審宣告刑│本院判決結果│├──┼────┼────┼────────┼────────┤│1│事實欄│販賣第一│處有期徒刑拾伍年│處有期徒刑拾伍年│││㈠部分│級毒品罪│陸月。未扣案之行│陸月；未扣案之販│││││動電話壹支（含門│賣第一級毒品所得│││││號0000000000號SI│新臺幣叁仟元沒收│││││M卡壹張）沒收之│之，如全部或一部│││││；未扣案之販賣第│不能沒收時，以其│││││一級毒品所得財物│財產抵償之。│││││新臺幣參仟元沒收││││││之，如全部或一部││││││不能沒收時，以其││││││財產抵償之。││├──┼────┼────┼────────┼────────┤│2│事實欄│販賣第二│處有期徒刑捌年。│處有期徒刑捌年；│││㈡部分│級毒品罪│未扣案之行動電話│未扣案之販賣第二│││││壹支（含門號0955│級毒品所得新臺幣│││││711084號SIM卡壹│壹萬捌仟元沒收之│││││張）沒收之；未扣│，如全部或一部不│││││案之販賣第二級毒│能沒收時，以其財│││││品所得財物新臺幣│產抵償之。│││││壹萬捌仟元沒收之││││││，如全部或一部不││││││能沒收時，以其財││││││產抵償之。││├──┼────┼────┼────────┼────────┤│3│事實欄│販賣第二│處有期徒刑捌年。│處有期徒刑捌年；│││㈢部分│級毒品罪│未扣案之行動電話│未扣案之販賣第二│││││壹支（含門號0955│級毒品所得新臺幣│││││711084號SIM卡壹│壹萬捌仟元沒收之│││││張）沒收之；未扣│，如全部或一部不│││││案之販賣第二級毒│能沒收時，以其財│││││品所得財物新臺幣│產抵償之。│││││壹萬捌仟元沒收之││││││，如全部或一部不││││││能沒收時，以其財││││││產抵償之。││├──┼────┼────┼────────┼────────┤│4│事實欄│販賣第二│處有期徒刑捌年。│處有期徒刑捌年；│││㈣部分│級毒品罪│未扣案之行動電話│未扣案之販賣第二│││││壹支（含門號0955│級毒品所得新臺幣│││││711084號SIM卡壹│壹萬柒仟伍佰元沒│││││張）沒收之；未扣│收之，如全部或一│││││案之販賣第二級毒│部不能沒收時，以│││││品所得財物新臺幣│其財產抵償之。│││││壹萬柒仟伍佰元沒││││││收之，如全部或一││││││部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。││└──┴────┴────┴────────┴────────┘