裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2992號刑事判決
裁判日期：民國98年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2992號上訴人即被告丁○○選任辯護人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2842號，中華民國97年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第12419號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號四販賣第一級毒品部分、編號五、編號六販賣第二級毒品部分及所定應執行刑部分，均撤銷。
丁○○所犯如附表一編號四之販賣第一級毒品罪，累犯，處如附表一編號四所示之刑（含主刑、從刑）。
丁○○被訴如附表一編號五、編號六販賣第二級毒品部分，均無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分與如附表一編號四部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年。販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○曾於民國（下同）85年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑四年確定，於94年4月20日執行完畢。詎猶不知悔改，為圖暴利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在97年4月間，以其所持用之門號0000－000000、0000－000000號行動電話，對外與綽號為「肉圓」、「肉ㄟ」或「肉兄」之甲○○（另案審理）、戊○○及丙○○等人聯絡交易第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之買賣事宜，並在電話中匿稱海洛因為「女生、細的」、稱甲基安非他命為「男生、粗的、糖果」、「整件－毒品整錢」、「試板－試用毒品」、「洗的過去－海洛因加糖比率」等為交易毒品之暗語；並於如附表一所示時、地達成販賣第一級毒品海洛因（附表一編號一至四）及第二級毒品甲基安非他命（附表一編號七）之交易。嗣由臺中縣警察局刑警大隊持搜索票，於97年5月20日，前往丁○○位於臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號10樓之住處搜索，當場查扣手機門號四支、海洛因一包、甲基安非他命一包、分裝夾鍊袋一包、塑膠藥鏟二支等證物。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：我並沒有販賣毒品。甲○○與我是三十年的交情，他打電話來向我借新臺幣（下同）五千元的量。我與甲○○並沒有真的有金錢上的往來。我本身沒有在販賣，但是甲○○有在販賣。甲○○確實有跟我拿過三次海洛因。但是我是以金錢去衡量毒品的價格，沒有實際上的毒品交易。我並沒有賺甲○○錢。是我給甲○○五千元的量，以後甲○○要以五千元的量還給我。我也沒有販賣毒品給丙○○及戊○○云云。經查：
㈠關於被告於附表一編號一、二、三所示販賣海洛因予甲○○部分：
⒈證人甲○○於：⑴97年4月4日上午11時59分37秒及同日下
午1時1分50秒先後與被告利用手機通話購買毒品海洛因一次；⑵97年4月5日下午3時32分30秒、同日晚上7時、22時31分、22時34分以手機與被告通話購買毒品海洛因一次；⑶97年4月9日上午8時48分15秒與被告以手機聯絡，購買毒品海洛因一次之事實，有各該日電信監察譯文表在卷可稽（警卷第15、18、19、26頁）。
⒉證人甲○○於97年5月22日警詢時證稱：「（本隊對你手
機0000000000號電話實施通信監察發現，你於97年4月4日13時1分50秒許撥打電話丁000000000000號，...你有無與丁○○進行毒品交易？）當時我前往丁○○位於○里鄉○○路○○號2樓住處樓下先撥打給丁000000000000號電話後，再上樓向丁○○購買五千元一小包海洛因毒品，銀貨兩訖」、「（本隊對你手機0000000000號電話實施通信監察發現，你於97年4月6日2時50分45秒許撥打電話丁000000000000號，...你有無與丁○○進行毒品交易？）當時我先於97年4月5日15時32分起已經有八通電話聯繫購毒，之後在往丁○○位於臺中市北屯區更生巷45弄24號住處外，先撥打給丁000000000000號電話後，丁○○再拿到門口跟我交易，當時我向丁○○購買五千元一小包海洛因毒品，銀貨兩訖」、「（本隊對你手機0000000000號電話實施通信監察發現，你於97年4月9日8時48分15秒許撥打電話丁000000000000號，...你有無與丁○○進行毒品交易？）當時我們電話聯繫購毒，之後再前往丁○○位於臺中縣○里鄉○○路○○號2樓住處跟丁○○交易，當時我向丁○○購買一萬元一小包海洛因毒品，銀貨兩訖」等語。
⒊97年5月22日由警方將甲○○移送檢察官偵查，經訊以「
警詢筆錄實在否？」答稱：「實在，在簽名之前都有看過。」復訊以「借提過程警察有無對你刑求或逼供之事？」答稱：「沒有」（第12419號偵查卷第33頁）。
⒋97年9月4日原審審理中，證人甲○○證稱：「（你在偵查
中說的三次交易，有五千、五千及一萬元。這三次有沒有拿到毒品？）都有拿到毒品。但是五千、五千兩次是用欠的。一萬元部分是合資。我拿一萬元給丁○○，丁○○再去拿。（你剛剛說通聯紀錄是4月9日，4月9日那次是否就是你合資的那一次？）不是。合資是比兩次五千還要晚。時間是在4月9日之前。通聯都有記錄時間，我記不起來，看那個時間就知道了。（〔提示通聯記錄〕到底是哪一天？）應該是4月7日，那天也有提到一萬元。地點我忘記了，不是在更生巷就是在后里」等語（原審卷第82頁），證人甲○○雖稱第三次給予被告一萬元，係與被告合資購買海洛因云云，但經審判長訊問被告對證人甲○○之證言有何意見時，被告答稱：「證人甲○○確實有跟我拿過三次海洛因。但是我們是以金錢去衡量毒品的價格，沒有實際上的毒品交易。我並沒有賺甲○○錢。是我給證人甲○○五千元的量，以後他要以五千元的量還給我」等語（原審卷第82頁反面），已承認證人甲○○確實有向其拿過三次海洛因無誤，祇是以「我們是以金錢去衡量毒品的價格，沒有實際上的毒品交易」為辯而已。復參以證人甲○○於97年5月27日偵查中結證稱：「（根據警方97年4月4日通聯譯文內容，是否你去丁○○住處以後交易五千元？）有，我已經到他的樓下，請他下樓開門後我有到他公安路的屋內，買五千元的海洛因，一手交錢，一手交貨，我是騎機車過去的」、「（第二次你在97年4月5日譯文內容，你到丁○○北屯區更生巷45弄24號門口交易五千元海洛因一包？）有，那一次我是向朋友借車，開車去的，我沒有進去，他出來門口交易的、也是一手交錢一手交貨」、「（第三次97年4月9日早上8時48分之譯文內容，你是否有如譯文跟丁○○所述之對話○○○鄉○○○○路這裡，聯絡完以後我就去跟他買海洛因一萬元一包，也是他下樓開門後，我上樓跟他一手交錢一手交貨」等語。業已詳述其向被告先後三次購買海洛因之經過，核與卷附通聯記錄之內容大致相符（第12419號偵查卷第27至28頁），而證人甲○○有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告（即證人甲○○）前案紀錄表在卷可考，由此可知證人甲○○因施用第一級毒品海洛因，而需有供應其施用毒品所需之來源，被告於前二次既已各出售五千元之海洛因予證人甲○○，衡情即無於第三次與甲○○合資購買之可能，證人甲○○所謂第三次係其出資一萬元交予被告合資購買海洛因云云，無非因被告在庭而為有利於被告之避重就輕之詞，應以證人甲○○於警詢及偵查中之證述，為真實可信。又證人甲○○在原審既已行交互詰問並為被告有利之證言，則辯護人於本院再度請求傳喚該證人即無必要。
㈡關於被告於附表一編號四販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分：
⒈97年4月5日上午3時23分57秒證人丙○○以0000000000號
行動電話與被告丁000000000000號行動聯絡購買毒品，同日上午3時46分04秒再次聯絡，內容為：
「Ａ：丁○○→0000000000號行動電話
Ｂ：丙○○→0000000000號行動電話
Ｂ：喂叔叔ㄟ
Ａ：你到了嗎？
Ｂ：我到ＯＫ這邊
Ａ：你在那ㄍＯＫ我在台中
Ｂ： 水楠 這邊ＯＫ
Ａ：不是不是水楠那邊還沒到水楠
Ｂ：不然在那裡？
Ａ：在中清路頭阿這邊ㄟ水果市場這邊
Ｂ：那跟文心路跟中清路交界處
Ａ：沒有下高速公路這邊、水果市場你知嗎？
Ｂ：好我到在打給你
Ａ：你到水果市場的7－11在打電話
Ｂ：好」等語（第12419號偵查卷第98頁）本院復依選任辯護人之請求勘驗上開97年4月5日之通聯記錄內容並將內容譯文附卷（本院卷第63、64頁），而辯護人對於本院譯文之真實並無異詞，本院並於98年1月20日審理中當庭播放該監聽錄音光碟，證人丙○○證陳確是其與被告之聲音無訛（本院卷第87頁），並稱通聯內容提到二張「軟的」是指海洛因，「二張」指價錢二千元等語（本院卷第87頁反面），由該監聽光碟譯文已足顯示證人丙○○確有向被告購買二千元之海洛因屬實。
⒉被告丁○○雖否認有販賣第一級毒品海洛因予丙○○，證
人丙○○於原審審理時亦改證稱：「（有無跟在庭被告拿過？）我有跟他拿過，但是被告沒有東西可以給我」、「（你問他說有『軟的』嗎，他說，你說要兩張，『軟的』是指什麼？）『軟的』是指海洛因，全段是說我要跟他拿兩千元的海洛因」、「（這次有無拿到兩千元的海洛因？）沒有」、「（〔提示偵卷110頁證人丙○○在偵查中的筆錄〕你當時坦承跟丁○○買過三次毒品，為何與本日所言不符？）當時是我被借提出去，是警察叫我這樣講。我跟丁○○拿的毒品中，兩次的安非他命有拿到，但是海洛因真的沒有拿到。我剛剛沒有聽清楚，以為問的都是海洛因，我才會說我都沒有拿到」、「（剛剛的通聯紀錄中有提到海洛因，為何後來沒有拿到？）我們聯絡後，被告約我出去，我到約定地點後，被告跟我說沒有東西。後來我就回去又再打電話給被告，被告都沒有接電話」、「（既然被告沒有東西，為何要約你出去？）我不知道，我真的沒有拿到海洛因」云云，然查，若如證人丙○○所言於97年4月5日與被告交易海洛因時，因被告沒有海洛因而未買到，既然被告沒有海洛因可供交易，則為何於通聯時仍須約定聯絡之地點並一再確認？是證人丙○○於審理時翻異前供，應係為迴護被告之詞，難以採信。
㈢關於被告於附表一編號七所示販賣甲基安非他命予戊○○部分：
⒈證人戊○○綽號「歪頭」，於97年4月5日16時17分25秒、
17時32分50秒、17時34分40秒、17時44分12秒、17時52分11秒以其0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命之事實，有通訊監察譯文在卷可稽（本院卷第65至68頁）。
⒉97年5月27日證人戊○○在警詢證稱：「（警方提示譯文
該內容為何？）我要跟丁○○購買安非他命，約定交易地點所談及之內容」、「（譯文時間97年4月5日16時17分26秒至17時34分40秒，談及內容：要拿那ㄍ、我歪歪、 嫂阿 叫我走出來等語意指為何？）要拿那ㄍ（意指要購買安非他命）我歪歪（意指我本人綽號歪頭）嫂阿叫我走出來（意指 陳栗莉 接聽電話要我走出來與丁○○交易購買安非他命）」、（你們這次有無完成毒品交易？）這次我有向丁○○購得安非他命四千元」等語，於97年5月27日偵查中亦證稱：「（警方有提示通訊譯文內容，你跟丁○○通話，這次買多少安非他命？）一公克四千元。約在潭子鄉頭家厝他租的地方樓下，他拿下樓到門口角落的超商跟我交易，每次都約在那邊，都是一手交錢一手交貨」等語，核與卷附通聯記錄之內容相符（第12419號偵查卷第56頁）。證人戊○○雖於原審審理時另證稱：「（那個時候，有沒有跟被告拿過安非他命？）我有打過0000000000號電話拿毒品。但是因為拿毒品的時候都是深夜，很暗，所以我沒有辦法確定那個人就是在庭的被告」、「（〔提示97年度偵字第12419號的通聯紀錄〕當天你們在聯絡什麼內容？）要買毒品」、「（這一次有交易成功嗎？）當天沒有」、「（為何沒有成功？）我等太久了」、「（你有等到大仔下來？）我等了兩個多小時，我就走了」、「（在庭被告你是否認識？）我知道他住我們那邊」、「（他是否就是拿毒品給你的人？）我不敢亂講，我現在看好像不是，當時好像是少年囝仔下來」、「（你是因為害怕不敢講？還是不確定？）我不確定，因為當時太暗了」、「（〔提示97年度偵字第12419號卷第54頁〕為何你在警察局會明確指認被告是賣安非他命給你的人？）因為被告住我家附近，我大概知道被告。當時我不確定是不是被告。當時警察問我那一個是丁○○，所以我就指出丁○○」、「（你在警察局講的話與今日所言不符，以何者為真？）我真的沒有辦法確定賣貨的人」、「（為何當時你敢指認，現在不敢確認？）我只知道丁○○是他。但是當天賣毒品給我的人是不是他，我不敢確認。因為當時已經很暗了」等語。然證人戊○○於原審審理時先證稱交易未成功（即未能完成毒品交易），於詢問被告是否交付者時，卻又改稱太暗了，不確定或好像是少年囝仔云云，前後已有矛盾。況依卷附之通聯記錄內容所示，被告與證人戊○○對話之用語顯然十分熟稔，並非陌生之人，且該內容已係證人將近到達被告住處附近之通聯內容，被告並詢問證人戊○○所在位置，證人並告知被告將轉進巷內，該時間僅為下午
5時34分45秒，以四月之天候而言，並未天黑，且毒品交易不免遭到查緝，自有相當之隱密性，如未能確定交易對象，如何能進行交易，且依上開通聯記錄內容整體觀之，被告與證人戊○○交易之時，亦焉有不能確定對方之理。是證人戊○○於原審審理時所證述之內容，顯與事實不符，委無足採，本院亦無再予傳訊之必要。又證人己○○雖亦於原審審理時證稱：「（是否認識在庭被告？）不認識」、「（是不認識還是有見過但不認識？）我聽過歪頭說過他，也遠遠看過他，但是認不出來」等語，然依證人戊○○之證述：「（你有帶過其他人去跟0000000000電話的使用人買過毒品嗎？）有」、「（帶誰去？）帶綽號 阿金 的人去買過」、「（你帶他去的時候，有無告訴他說要去買毒品？）有。而且我們是合資去買，所以他當然知道」、「（你有讓綽號阿金的人跟送貨的人近距離的接近嗎？）我跟阿金一起去，阿金就站在我旁邊。但是阿金有沒有看到送貨的人，我沒有辦法確定」等語（原審卷第117頁），是以證人己○○既非與被告熟識，又僅係由證人戊○○帶同前往被告處購買毒品，證人己○○與被告應僅有一面之緣，則證人己○○不能當庭指認被告亦屬當然，是證人己○○此部分之證言並不足為有利於被告之證明。
㈣按販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命屬重大犯罪，
須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品海洛因及甲基安非他命屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？是被告確有販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命營利之犯意，至為明確。被告前揭所辯，無足採信，犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣。而安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉之藥品，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法施用、販賣。海洛因及甲基安非他命皆具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告丁○○竟仍基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，從中賺取差價以牟利，核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品海洛因(附表一編號一至四)、販賣第二級毒品甲基安非他命罪(附表一編號七)。被告非法持有第一級毒品及第二級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開四次販賣第一級毒品罪及一次販賣第二級毒品罪，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。
被告丁○○曾於85年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑四年確定，於94年4月20日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，餘均依法加重其刑。另被告雖有多次販賣第一級毒品海洛因之行為，然其販賣第一級毒品之犯罪所得合計僅有二萬二千元，如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受永久之剝奪，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，原審審酌上情，就被告所犯如附表一編號一至三之販賣第一級毒品罪部分，均認應適用刑法第59條酌減其刑，並先加後減之。原審因認被告所犯附表一編號一至三所示販賣第一級毒品犯行暨附表一編號七所示販賣第二級毒品犯行事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第59條之規定，審酌被告無視於政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私利，而將海洛因及甲基安非他命販賣予他人，戕害國民健康與社會治安至鉅，被告為謀個人私利，造成毒品之泛濫，犯後又否認犯行，態度不佳，及檢察官具體求刑之刑度（有期徒刑二十年）等一切情狀，分別量處如附表一編號一至三、編號七所示之刑，並說明被告販毒次數非多，使用之手段平和，犯罪所得不多，其行為表現之嚴重性、危險性應非達於無可容忍之程度，認所處之刑，已足收懲儆之效，尚難推認被告有犯罪之習慣，或以之為業，未達如公訴人請求須對被告處以保安處分之程度，而不為令入勞動處所強制工作之宣告。再就沒收部分說明：按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之前開因犯罪所得之財物共新臺幣二萬四千元，雖未全部扣案，惟均應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，亦併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，以其財產抵償之。另扣案之第一級毒品海洛因一包、第二級毒品甲基安非他命一包，與本案販賣毒品部分無關，且已另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署97年度毒偵字第156號施用毒品案件處理（被告施用毒品及案外人陳栗莉施用毒品案件），爰不併予宣告沒收。暨扣案之安非他命玻璃球吸食器一組、夾鍊袋一包、藥鏟一支、行動電話四具（含SIM卡0000－000000、0000－000000、0000－000000、0000－000000號，均非被告聯絡販賣毒品所用）等物，亦無積極證據證明係屬被告所有供犯本件所用之物，爰均不併予宣告沒收，其認事用法及量刑，均無不合，被告上訴意旨仍執詞否認犯罪，非可採取，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
又原審雖予被告如附表一編號四所示販賣第一級毒品犯行論科，惟關於該次販賣毒品之價額，據證人丙○○於本院審理時證稱：「（剛才聽到的通聯內容，有提到你要二張軟的，何意思？）海洛因。（二張何意思？）指價錢二千元」等語（本院卷第87頁），是該次販賣第一級毒品海洛因之價額，應為「二張」即二千元，原審誤為一千元，即有未合，被告上訴否認此部分犯罪，雖無可取，惟原判決既有上述可議，仍應由本院將原判決關於如附表一編號四販賣第一級毒品罪部分暨所定執行刑部分撤銷改判。本院認被告該次販賣第一級毒品海洛因之所為，犯罪所得僅有二千元，如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受永久之剝奪，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰就被告所犯如附表一編號四之販賣第一級毒品罪部分，適用刑法第59條之規定酌減其刑，並與累犯加重之規定，先加後減之。爰審酌被告無視於政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私利，而將海洛因販賣予他人，戕害國民健康與社會治安至鉅，被告為謀個人私利，造成毒品之泛濫，犯後又否認犯行，態度不佳，及檢察官具體求刑之刑度（有期徒刑二十年）等一切情狀，就此部分量處如附表一編號四所示之刑。本件被告販毒次數非多，使用之手段平和，犯罪所得不多，其行為表現之嚴重性、危險性應非達於無可容忍之程度，本院認所處之刑，已足收懲儆之效，尚難推認被告有犯罪之習慣，或以之為業，未達如公訴人請求須對被告處以保安處分之程度，爰不另為令入勞動處所強制工作之諭知。再被告此部分販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得為新臺幣二千元，雖未全部扣案，惟應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，以其財產抵償之。另扣案之第一級毒品海洛因一包、第二級毒品甲基安非他命一包，與本案販賣毒品部分無關，且已另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署97年度毒偵字第156號施用毒品案件處理（被告施用毒品及案外人陳栗莉施用毒品案件），爰不併予宣告沒收。至扣案之安非他命玻璃球吸食器一組、夾鍊袋一包、藥鏟一支、行動電話四具（含SIM卡0000－000000、0000－000000、0000－000000、0000－000000號，均非被告聯絡販賣毒品所用）等物，亦無積極證據證明係屬被告所有供犯本件所用之物，爰均不併予宣告沒收。被告經本院駁回上訴及撤銷改判部分，合於數罪併罰規定，爰定其應執行刑如主文第五項所示。
三、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號五、編號六所示之時、地，以如附表一編號五、編號六所示之方法及價額，販賣甲基安非他命予丙○○各一次，因認被告此部分尚涉有毒品危害防制條例第4條第2項之二次販賣第二級毒品罪嫌云云。查公訴人指被告有出售二次甲基安非他命與證人丙○○，係以丙○○之警詢及偵查中之證詞為證據，惟在原審行交互詰問時，證人丙○○證稱：「（你跟被告拿的那兩次毒品是在4月5日跟被告買海洛因之前，還是之後？）之後」、「（為何在偵查中說這兩次跟被告買安非他命是在買海洛因之前？）是在四月8日及9日各一次，兩次都是下午3點至5點間拿，地點都在頭張路路邊」等語（原審卷第79頁反面、第80頁），其證稱係在97年4月8日及9日各購得甲基安非他命一次，已與其警詢及偵查中所稱之97年4月1日及97年4月3日各購得一次之時間有所不符，且於本院復證述「那二次安非他命沒有實際交易」等語（本院卷第88頁），質之被告，亦全然否認有此如附表一編號五、編號六之二次甲基安非他命交易行為，又無被告與丙○○間就此二次交易之電話通訊監察資料可資佐證，則公訴人所指此二次交易行為，尚乏確切之證據資為證明，證人丙○○之警偵訊片面之詞，難予遽信，被告此部分犯罪既不能證明，乃原審逕予論罪科刑，即有未合，被告就此部分上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此二部分及所定執行刑撤銷，另就此二部分諭知無罪之判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年2月10日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官陳欣安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國98年2月10日附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬────┬──────┬────┬─────────┐│編號│時間│對象│地點│販賣客體│所犯罪名及處刑│├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│一│97年4月4日│甲○○│以0000-00000│價值新臺│丁○○販賣第一級毒│││某時││2號與被告蘇│幣五千元│品，累犯，處有期徒│││││俊華0000-000│之海洛因│刑拾伍年肆月。販賣│││││718號聯絡後││毒品所得新臺幣伍仟│││││，親至被告位││元沒收，如全部或一│││││於臺中縣后里││部不能沒收時，以其││○○○鄉○○路○○號││財產抵償之。│││││2樓住處│││├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│二│97年4月5日│甲○○│撥打被告0935│價值新臺│丁○○販賣第一級毒│││某時││-404744號聯│幣五千元│品，累犯，處有期徒│││││絡後，至被告│之海洛因│刑拾伍年肆月。販賣│││││位於臺中市北││毒品所得新臺幣伍仟│││││屯區更生巷45││元沒收，如全部或一│││││弄24號居處││部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│三│97年4月9日│甲○○│撥打被告0935│價值新臺│丁○○販賣第一級毒│││某時││-404744號聯│幣一萬元│品，累犯，處有期徒│││││絡後，親至被│之海洛因│刑拾伍年肆月。販賣│││││告位於臺中縣││毒品所得新臺幣壹萬││││○○里鄉○○路││元沒收，如全部或一│││││27號2樓住處││部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│四│97年4月5日│丙○○│丙○○以其所│價值新臺│丁○○販賣第一級毒│││凌晨3時許││用之門號0958│幣二千元│品，累犯，處有期徒│││││-223194號或│之海洛因│刑拾伍年肆月。販賣│││││朋友手機0986││毒品所得新臺幣貳仟│││││-290210號聯││元沒收，如全部或一│││││絡被告之門號││部不能沒收時，以其│││││0000-000000││財產抵償之。│││││號，在臺中市│││││││中清路與環中│││││││路口處│││├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│五│97年4月1日│丙○○│丙○○以其所│價值新臺│無罪。│││下午11時許││用之門號0958│幣一千元││││││-223194號或│之甲基安││││││朋友手機0986│非他命││││││-290210號聯│││││││絡被告之門號│││││││0000-000000│││││││號後，在臺中│││││││縣潭子鄉頭張│││││││路附近│││├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│六│97年4月3日│丙○○│丙○○以其所│價值新臺│無罪。│││上午10時許││用之門號0958│幣一千元││││││-223194號或│之甲基安││││││朋友手機0986│非他命││││││-290210號聯│││││││絡被告之門號│││││││0000-000000│││││││號後，在臺中│││││││縣潭子鄉頭張│││││││路附近│││├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│七│97年4月5日│戊○○│戊○○以其所│價值新臺│丁○○販賣第二級毒│││下午5時35││用之0000-000│幣四千元│品，累犯，處有期徒│││分許││872號聯絡被│之甲基安│刑柒年貳月。販賣毒│││││告之0000-000│非他命│品所得新臺幣肆仟元│││││744號後，親││沒收，如全部或一部│││││至被告位於臺││不能沒收時，以其財│││││中縣潭子鄉頭││產抵償之。│││││張路一段117│││││││巷17弄5號10│││││││樓住處│││└──┴─────┴────┴──────┴────┴─────────┘