裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第919號民事判決
裁判日期：民國107年04月03日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第919號上訴人AHNIJAMYANGKUNSANGCHOCHEGYANTSO（即蔣揚
根善）訴訟代理人 張振興 律師上訴人 盧法融 訴訟代理人 蔡順雄 律師
鄭凱威 律師被上訴人 張宮華 訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年7月29日臺灣士林地方法院104年度訴字第668號第一審判決提起上訴，本院於107年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人 蔣揚根 善拆除如附圖編號A、C部分所示木質地台、T棚花園，及返還如附圖編號A、B1、B2、C部分所示土地及頂樓平台，暨給付如附表一所示金額部分；㈡命上訴人盧法融返還如附圖編號D部分所示土地及頂樓平台，暨給付如附表二所示金額部分；㈢該部分假執行之宣告；㈣訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人 蔣揚根善 、盧法融其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人蔣揚根善負擔百分之六十，上訴人盧法融負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為坐落臺北市○○區○○段6小段404、404-1、404-2、404-3、404-4地號土地及其上建物門牌臺北市○○區○○路5段65、67、67之1、71、73、75、
79、81、81之1號等建物即「松柏園大廈」（下稱系爭建物）之區分所有權人。被上訴人區分所有之建物為臺北市○○區○○路0段00○0號7樓（下稱系爭67之1號7樓），上訴人蔣揚根善區分所有之建物為臺北市○○區○○路0段00號7樓（下稱系爭65號7樓），上訴人盧法融區分所有之建物為臺北市○○區○○路0段00號7樓（下稱系爭73號7樓）。蔣揚根善未經全體區分所有權人同意，擅自占有系爭404-3、404地號土地及系爭建物屋頂平台即系爭65號7樓上方如附圖編號A、B1、B2、C所示部分，搭建木質地台、水泥建物、T棚花園（面積：8.1平方公尺、7.17平方公尺、
99.23平方公尺、30.61平方公尺，下稱系爭65號增建物）。盧法融未經全體區分所有權人同意，擅自占有系爭404地號土地及系爭建物屋頂平台即系爭73號7樓上方如附圖編號
D所示部分搭建水泥建物（面積：29.08平方公尺，下稱系爭73號增建物）。系爭404-3、404地號土地及系爭建物屋頂平台為被上訴人及其他區分所有權人共有，蔣揚根善、盧法融未經全體區分所有權人同意，擅自占用系爭建物屋頂平台及其坐落土地搭建水泥建物等地上物供己使用。被上訴人自得依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求蔣揚根善將坐落系爭404-3地號土地如附圖編號A、B1所示部分，及坐落系爭404地號土地如附圖編號B2、C所示部分，盧法融將坐落系爭404地號土地上如附圖編號D所示部分，拆除騰空並回復原狀後，將該土地及頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人全體。又上訴人無權占有系爭404-3、404地號土地多年，受有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第179條規定，請求蔣揚根善、盧法融分別給付如附表一、附表二所示相當於租金之不當得利等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，未據被上訴人聲明不服，非本院審理之範圍）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物係以 千瑛 建設股份有限公司（下稱千瑛建設公司）為起造人，千瑛建設公司銷售系爭建物時，已向承購戶表明屋頂平台歸7樓使用，嗣與各承購戶簽訂之房屋預訂買賣契約書第4條亦約定屋頂平台屬7樓使用，應認區分所有權人就屋頂平台已成立分管契約或有默示分管協議存在，被上訴人於95年間取得系爭67之1號7樓所有權，應受分管契約或默示分管協議拘束。又系爭建物因屬高氯離子混凝土建築物（即俗稱之海砂屋），經臺北市政府命令應於
105年10月16日前停止使用，並應於106年10月16日自行拆除，被上訴人訴請上訴人拆除系爭65號、73號增建物並未獲有任何利益，而系爭65號、73號增建物並未變更屋頂逃生用途而影響住戶安全，亦未影響其他區分所有權人使用系爭建物屋頂平台之權益，系爭65號增建物現供「中華民國薩迦諾爾旺遍德林佛學會」講課使用，具有相當之公益性質，系爭73號增建物則為與盧法融生活息息相關之「家」。被上訴人訴請上訴人拆除系爭65號、73號增建物並未獲有任何利益，卻使已和平存在長達數十年之法律狀態遭受破壞，且其自95年間取得系爭67之1號7樓所有權，10餘年來均未曾對系爭65號、73號增建物之存在為任何權利之主張或異議，應認其在相當期間內一再不為權利之行使，足以形成蔣揚根善、盧法融正當信任，以為被上訴人不欲行使其權利，自有權利失效原則之適用。再被上訴人並未因蔣揚根善、盧法融占有系爭404-3、404地號土地而受有損害，且被上訴人請求按系爭404-3、404地號土地申報地價年息8%計算相當於租金之不當得利，亦屬過高等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於蔣揚根善、盧法融部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造為坐落臺北市○○區○○段6小段404、404-1、404-
2、404-3、404-4地號土地及其上建物門牌臺北市○○區○○路5段65、67、67之1、71、73、75、79、81、81之1號等建物即「松柏園大廈」之區分所有權人。系爭建物於70年12月31日建築完成，於71年2月24日辦理第一次登記，原始起造人為千瑛建設公司（原審卷第16-26頁）。
㈡被上訴人區分所有之建物為系爭67之1號7樓，於95年11月30日以買賣為原因登記為所有權人（原審卷第16-17頁）。
㈢蔣揚根善區分所有之建物為系爭65號7樓，於84年4月14日
以買賣為原因登記為所有權人。系爭65號7樓建物上方之屋頂平台搭建有如附圖編號A、B1、B2、C所示之木質地台、水泥建物、T棚花園，分別占用系爭404-3、404地號土地，蔣揚根善就系爭65號增建物有事實上處分權。蔣揚根善於
106年2月4日將系爭65號7樓建物、系爭65號增建物出售予訴外人 黃寶世 （原審卷第18頁、第158頁，本院卷外放證物）。
㈣盧法融區分所有之建物為系爭73號7樓，於101年3月30日
以買賣為原因登記為所有權人。系爭73號7樓建物上方之屋頂平台搭建有如附圖編號D所示之水泥建物占用系爭404地號土地，盧法融就系爭73號增建物有事實上處分權。（原審卷第19頁、第158頁）。
四、被上訴人主張蔣揚根善、盧法融無權占有系爭404-3、404地號土地及系爭建物頂樓平台，分別搭建系爭65號、73號增建物，其得請求蔣揚根善、盧法融分別將系爭65號、73號增建物拆除騰空並回復原狀後，將該土地及頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人全體，並分別給付如附表一、二所示相當於租金之不當得利予被上訴人，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠蔣揚根善、盧法融使用系爭404-3、404地號土地及系爭建
物頂樓平台有無正當權源？⒈按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院104年度台上字第463號判決意旨參照）。再者，共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之協議，倘共有物分管契約係以共有土地之專用使用權為其內容，而該專用權之成立復約定為一定之使用目的時，專用權人之使用應受其拘束，不得逾越其範圍而擅自變更用途，否則即難對其他共有人主張其為有權占有。又建商與各承購戶約定公寓大廈共用部分由特定共有人使用，而由各承購戶間成立分管協議者，倘未明白約定其使用方法，應參酌當時法令規定及該共用部分於分管契約成立時之使用情形，加以認定（最高法院105年度台上字第1677號、106年度台上字第1151號判決意旨）。
⒉系爭建物頂樓平台為系爭建物之共用部分，起造人千瑛建設
公司與各承購戶簽訂之房屋預定買賣契約書第4條約定：「甲方（即承購戶）對於本大廈之公共設施及設備，有共同使用與維護之權利和義務，地下室另有獨立產權不在本合約範圍屬壹樓使用，屋頂平台屬七樓使用」，有房屋預定買賣契約書在卷可憑（本院卷一第132頁背面）。被上訴人雖否認上開買賣契約書形式上及實質上為真正。然上開買賣契約書係系爭67號4樓之買受人即證人 李錦秀 提出，為證人李錦秀與千瑛建設公司所簽訂，其買受系爭67號4樓時，千瑛建設公司即告知系爭建物頂樓平台歸7樓承購戶使用，並將此一約定明訂於上開買賣契約第4條，已據證人李錦秀於本院準備程序證稱：「（提示本院卷一第132-141頁，這兩份文書是否你提出的？這兩份文書是否為你跟建商簽訂之買賣契約？）是的，是我提供給73號7樓屋主即上訴人盧法融的，這是我向建商買受系爭67號4樓的買賣契約，我今天有帶影印本來，這兩份買賣契約原本已被建商收走，我手上有的就是這兩份影本」「（你買時建商有無跟你說屋頂平台歸七樓使用？）有的」「（提示本院卷第132頁背面。是否就是房屋預定買賣契約第4條的約定？）是的」「（65號7樓屋頂平台的情形也是歸七樓屋主使用嗎？）是的，沒有分那一號，當初就是約定好，屋頂平台就是歸七樓的屋主使用」等語（本院卷二第2頁背面、第3頁）。足證系爭建物起造人千瑛建設公司業與各承購戶約定系爭建物頂樓平台由7樓承購戶使用，依上開說明，應認系爭建物共有人間就頂樓平台已合意成立分管契約。又比對系爭建物79年11月8日空照圖、系爭65號增建物之相對位置（原審卷第121頁、第158頁），及系爭建物71年5月23日空照圖、系爭73號增建物之相對位置（原審卷第228頁、第158頁），可認上開空照圖所攝得之頂樓平台地上物與系爭65號、73號增建物所在位置具有同一性，系爭65號、73號增建物應於79年11月8日、71年5月23日即已存在，益徵系爭建物7樓承購戶業已按分管契約占有系爭建物特定部分即頂樓平台。被上訴人於95年11月30日取得系爭67之1號7樓所有權（原審卷第16-17頁），其對於分管契約（即系爭建物頂樓平台歸7樓承購戶使用）之存在，自有可得而知之情形，依上開說明，其應受上開分管契約之拘束。被上訴人主張系爭建物共有人間就頂樓平台並未成立分管契約，其亦不受分管契約之拘束，均無可採。
⒊系爭建物共有人就頂樓平台已合意成立分管契約，蔣揚根善
、盧法融固得依分管契約使用系爭建物頂樓平台。惟共有人間並未明白約定其使用方法，為蔣揚根善、盧法融所是認（本院卷二第94頁背面），而大樓頂樓平台之構造設計有其原有功能，一般作為屋頂出入口、避難通路、避難平台、防火逃生等使用，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，蔣揚根善、盧法融仍應本於屋頂平台本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違頂樓平台之使用目的始為合法。蔣揚根善具事實上處分權設有鐵門、上鎖後他人無法進入之封閉式水泥建物（面積：7.17平方公尺、99.23平方公尺）占用系爭建物屋頂平台即系爭65號7樓上方如附圖編號B1、B2所示部分；盧法融具事實上處分權設有鐵門、上鎖後他人無法進入之封閉式水泥建物（面積：29.08平方公尺）占用系爭建物屋頂平台即系爭73號7樓上方如附圖編號D所示部分，已逾越一般社會通念所能接受頂樓平台之管理使用方式，影響頂樓平台作為逃生避難通路及平台之功能及用途，妨害共有人之權利，依上開說明，蔣揚根善、盧法融即難對被上訴人及其他共有人主張其為有權占有，蔣揚根善、盧法融抗辯其此部分占有具正當權源，核非可採。至蔣揚根善具事實上處分權設置於系爭建物頂樓平台即系爭65號7樓上方如附圖編號A、C所示部分之木質地台、
T棚花園，並未逾越一般社會通念所能接受頂樓平台之管理使用方式，蔣揚根善以此方式使用系爭建物頂樓平台，自有正當權源，被上訴人主張蔣揚根善此部分為無權占有，應無可採。
㈡被上訴人得否依民法第767條第1項前段、第821條規定，
請求蔣揚根善將坐落系爭404-3地號土地如附圖編號A、B1所示部分，及坐落系爭404地號土地如附圖編號B2、C所示部分，盧法融將坐落系爭404地號土地如附圖編號D所示部分，拆除騰空並回復原狀後，將該土地及頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人全體？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、第821條定有明文。被上訴人為系爭土地之共有人，蔣揚根善具事實上處分權之水泥建物無權占有系爭建物屋頂平台即系爭65號7樓上方如附圖編號B1、B2所示部分（面積：7.17平方公尺、99.23平方公尺），盧法融具事實上處分權之水泥建物無權占有系爭建物屋頂平台即系爭73號7樓上方如附圖編號D所示部分（面積：29.0
8平方公尺），已如前述，被上訴人依上開規定請求蔣揚根善、盧法融分別拆除該水泥建物，洵屬有據。又蔣揚根善具事實上處分權如附圖編號A、C所示之木質地台、T棚花園，並未逾越一般社會通念所能接受頂樓平台之管理使用方式，而蔣揚根善、盧法融占有系爭404-3、404地號土地及系爭建物頂樓平台，係本於分管契約而為，業詳前述，其占有即有正當權源，被上訴人請求蔣揚根善拆除如附圖編號A、
C所示之木質地台、T棚花園，暨請求蔣揚根善、盧法融將系爭404-3、404地號土地及系爭建物頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人全體部分，自非正當。
㈢被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求
蔣揚根善拆除如附圖編號B1、B2所示之水泥建物，盧法融拆除如附圖編號D所示之水泥建物，有無權利失效原則之適用？是否為權利濫用？⒈按權利人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情
況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則。此項原則學理上稱為「權利失效」原則，乃基於誠信原則發展而出之法律倫理原則。旨在就個案中斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，加以判斷，以尋求事件之公平及個案之正義（最高法院97年度台上字第745號判決意旨參照）。被上訴人自取得系爭67之1號7樓房地所有權時起至提起本件訴訟時止，除單純沈默外，並無任何舉動或特別情事，足使蔣揚根善、盧法融信賴其不行使系爭404-3、404地號土地及系爭建物頂樓平台相關權利，自難僅以被上訴人久未行使權利，即認其行使權利違反誠信原則，而有權利失效原則之適用。
⒉又權利之行使，不得以損害他人為主要目的，為民法第148
條第1項所明定。所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決意旨參照）。頂樓平台之構造設計有其原有功能，一般作為屋頂出入口、避難通路、避難平台、防火逃生等使用，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，已如前述。被上訴人為系爭建物之區分所有權人之一，蔣揚根善、盧法融具事實上處分權之水泥建物設置於系爭建物頂樓平台，違反一般頂樓平台之使用目的，被上訴人訴請蔣揚根善、盧法融分別拆除該水泥建物，攸關系爭建物頂樓平台得否正常作為逃生避難通路及平台使用，乃其權利之正當行使，縱影響蔣揚根善、盧法融現實使用之利益，亦難謂被上訴人有何權利濫用情事。
㈣被上訴人得否依民法第179條規定，請求蔣揚根善、盧法融
分別給付如附表一、二所示相當租金不當得利？按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。蔣揚根善就坐落系爭404-3、404地號土地如附圖編號B1、B2所示部分之使用方法，及盧法融就坐落系爭404地號土地如附圖編號D所示部分之使用方法，固逾越分管協議範圍。惟蔣揚根善、盧法融占有系爭404-3、404地號土地及系爭建物頂樓平台，係本於分管契約而為，被上訴人對於系爭65號、73號上方屋頂平台既無單獨收益之權，就其因蔣揚根善、盧法融使用方法逾越分管協議範圍受有損害一節，復未舉證以實其說，其依民法第179條規定，請求蔣揚根善、盧法融分別給付如附表一、二所示相當租金不當得利，應屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求蔣揚根善拆除如附圖編號B1、B2所示之水泥建物（面積：7.17平方公尺、99.23平方公尺），盧法融拆除如附圖編號D所示之水泥建物（面積：29.08平方公尺），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為蔣揚根善、盧法融敗訴之判決，尚有未洽。蔣揚根善、盧法融上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審分別為蔣揚根善、盧法融敗訴之判決，核無不合。蔣揚根善、盧法融上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國107年4月3日
民事第十一庭
審判長法官徐福晋
法官郭顏毓法官陳秀貞┌────────────────────────────┐│附表一：蔣揚根善就占有如附圖編號A、B1、B2、C所示屋頂平││台應給付被上訴人相當於租金之不當得利│├────────────────────────────┤│蔣揚根善應給付被上訴人2,703元，及自民國104年12月16日起││至清償日止，按年息5%計算之利息，並自民國105年起至返還屋││頂平台之日止，按年於每年末日給付被上訴人822元。│└────────────────────────────┘┌────────────────────────────┐│附表二：盧法融就占有如附圖編號D所示屋頂平台應給付被上訴││人相當於租金之不當得利│├────────────────────────────┤│盧法融應給付被上訴人241元，及自民國104年4月14日起至清││償日止，按年息5%計算之利息，並自民國105年起至返還屋頂平││台之日止，按年於每年末日給付被上訴人166元。│└────────────────────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月3日
書記官邱品華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。