裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第429號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度簡上字第429號上訴人即被告 郭建麟 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國107年10月15日107年度簡字第2667號刑事簡易判決（偵查案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第908號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
郭建麟施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、郭建麟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7年1月24日10時17分許，經臺灣高雄地方檢察署觀護人通知採尿前回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因郭建麟係受保護管束人，於107年1月24日到地檢署採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署觀護人簽由檢察官自動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：本判決所引用之各項證據資料，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
二、被告郭建麟固坦承採驗尿液係其親自排放及封緘，惟否認有本件施用第二級毒品犯行，辯稱：我沒有施用毒品，當時曾因疝氣動手術，也有吃中藥，可能因此導致驗尿結果呈現陽性反應等語。經查：
㈠自被告所採集之尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命、安非
他命陽性反應乙節，有濫用藥物檢驗報告、尿液檢體監管紀錄表在卷可稽。
㈡而上開尿液檢驗係以EIA酵素免疫分析法進行初步檢驗，並以
氣相層析質譜儀法進行確認檢驗之，經雙重檢驗方法所作成之藥物及其代謝產物之定性及定量分析，確認被告之尿液呈甲基安非他命陽性反應，應不致於有偽陽性（即尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象）之結果。
㈢被告雖以前詞置辯，惟其未能提出在中醫院所就醫證明為佐，
且經檢察官函詢財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院，是否可能因被告在該醫院就醫服用藥物而導致驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，經該醫院函覆被告於服用醫師所開立之藥物後，其尿液檢驗不會檢出甲基安非他命陽性反應等情，有該院107年7月3日函暨病歷紀錄在卷可憑。可見被告所辯，顯係卸責之詞，並非可採。
㈣又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量
、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5日，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函釋明確。
㈤則送鑑尿液既為被告所排放，且呈甲基安非他命陽性反應，足
認被告確有於107年1月24日10時17分許採尿時回溯120小時（5日）內之某時，施用甲基安非他命1次無誤。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而經檢察官為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度板簡字第1507號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯觀察勒戒執行完畢後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級
毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告因施用毒品案件，分別經本院104年度簡字第5277號、10
5年度簡字第2458號判處有期徒刑6月、6月，上開2罪嗣經
105年度聲字第3953號裁定應執行有期徒刑10月（下稱甲案）；又因施用毒品案件經本院106年度審易字第129號判處有期徒刑7月（下稱乙案），嗣甲、乙案接續執行，於106年10月18日縮短刑期假釋出監，惟甲案已於106年8月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告於受甲案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且依照被告上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可知，被告於本案案發之前，已有數次觸犯與本案罪質相同之施用毒品案件，被告竟仍再犯本案，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審
以累犯之事由而對被告加重其刑，並未敘明其裁量之依據，此未及審酌之處，容有未洽。從而，被告辯稱其沒有施用毒品一節指摘原判決之不當，雖無理由，然原審判決既有上開未臻妥適之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈤本院審酌甲基安非他命為第二級毒品，對於施用者身心之戕害
甚鉅，且被告竟不知遠離毒害，仍為上開犯行，顯有不當，且被告犯後未能知錯坦承犯行，尚難認被告已理解其行為之違法，而有悔改之心，並兼被告國中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、目前從事水電之工作、每月收入約新臺幣2萬多元之生活情況（院二卷第142頁）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖春源聲請簡易判決處刑，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官吳書嫺法官胡慧滿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年2月27日
書記官陸艷娣附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。