裁判字號：臺灣屏東地方法院102年原訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國103年03月19日
裁判案由：貪污等
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度原訴字第33號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告柯正光選任辯護人陳炳彰律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第631、3934號、96年度偵緝字第377號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。緩刑伍年，及應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○與 許貴榮 （通緝中）、辛○○（已起訴、判決尚未確定）、甲○○（已歿、並經判決公訴不受理在案）、警員 王建國 （已起訴、判決尚未確定），共同基於公務詐欺、行使公務登載不實文書之犯意聯絡，均明知乙○○之兄 柯勇男 係於民國94年3月13日酒醉自摔造成創傷性右側顱內出血、頭部外傷及左側肢體偏癱，並未與其他車輛發生擦撞，不符理賠要件。許貴榮竟先於93年7月前某日接洽甲○○，約定報酬使甲○○提供個人駕照、身分證等資料後，即持上開資料至監理單位將UZ-8210自小客車之車主登記為甲○○。繼由辛○○於94年3月13日迄3月21日間接洽乙○○，言明如允為配合向保險公司詐領理賠，可獲分配款項新台幣（下同）20萬元，乙○○遂將柯勇男之住院診斷說明書、身分證、郵局存摺、私章交辛○○。繼由許貴榮囑員警王建國製作不實之交通事故證明書，王建國遂利用其職權，於94年5月12日，在屏東縣政府警察局屏東分局，製作交通事故證明書，載明「甲○○駕駛UZ-8210自小客車，由屏東往麟洛行駛，於上述肇事時、地，適逢行人柯勇男橫越馬路於前方經過，雙方發生擦撞，造成行人受傷送醫，駕駛未飲酒。」之不實證明書，交予許貴榮。許貴榮再於94年3月21日檢具上開各項資料，偕同甲○○至泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安產險公司），以甲○○駕駛UZ-8210自小客車駕車撞傷柯勇男為由申請強制責任險理賠，致該保險公司人員陷於錯誤，核給理賠金130萬元。辛○○領取後，交付20萬元予乙○○，餘款則轉由其與許貴榮等人朋分，足生損害泰安產險公司對於保險給付核發之正確性。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力
㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人戊○○於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，而被告對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明有任何其他顯有不可信之情事，而被告乙○○與辯護人復未請求詰問該等證人或與之對質，自已保障其刑事訴訟程序上之權利，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人甲○○於警詢中之證述，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，惟被告及其辯護人等於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第29頁），本院審酌上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，另文書形式之供述證據部分，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
㈢按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑法第156條第2項定有明文，查共犯辛○○、王建國歷次於警詢及偵訊之供證對被告而言雖屬被告以外之人審判外之陳述，被告及辯護人均無意見且不聲請詰問，被告詰問程序權已受保障，而上開共犯等人對被告所為不利之自白，乃係基於共犯身分所為之供述，依前開規定僅須有其他補強證據方能提升其證明力，故上開人等所為不利之自白均具有證據能力。
㈣文書如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，此與以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料，為一般「供述證據」，須依傳聞法則審究其證據能力者不同（最高法院99年度臺上字第6666號判決意旨參照）。是卷附同案共犯王建國於公務上所製作之道路交通事故證明書、當事人登記聯單與現場圖、保險理賠金申請資料內附之診斷證明書、醫療機構開立之收據、和解書、理賠申請書、強制汽車責任保險理賠文件簽收單、汽車險賠款同意書、領款人電匯同意書、受益人領款收據、汽車險理賠文件簽收單等文書之證據能力部分，因該文書本身即為證據資料，故依前揭說明，自得為證據而具有證據能力。
二、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，核與共犯王建國、辛○○前於警詢及偵訊中之供證，及證人甲○○、戊○○分別於警詢、偵訊之證詞無違，並有卷附同案共犯王建國於公務上所製作之道路交通事故證明書、當事人登記聯單與現場圖、保險理賠金申請資料內附之診斷證明書、醫療機構開立之收據、和解書、理賠申請書、強制汽車責任保險理賠文件簽收單、汽車險賠款同意書、領款人電匯同意書、受益人領款收據、汽車險理賠文件簽收單在卷可憑，故被告上開自白，核與事實相符，應可採信，其犯行應可認定。
貳、論罪科刑及法律之適用部分
一、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法第10條第2項關於公務員之定義業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。其中第1款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，凡是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。又法定職務權限，所稱「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。被告與共犯之行為後，公務員之定義已有變更，必因公務員身分關係而成立之犯罪，符合修正前及修正後公務員之定義者，始能依公務員身分論以貪污治罪條例所定之罪。本件共犯王建國於前揭行為時任職屏東縣警察局警員，比較新舊法，王建國既係依法令從事於公務之人員，亦屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，故無論依新舊法均符合刑法第10條第2項定義之公務員，依新法並無較有利於被告之情形，故應依同法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律。
㈡被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
㈢關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，比較結果，以舊法較有利於被告。
㈣關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。
㈤刑法第31條業於95年7月1日修正公布施行，修正後之刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，較之修正前係規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後新法增設得減輕其刑規定，明顯較有利於被告。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，因被告合於修正後刑法第31條第1項減刑之規定，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正後刑法之相關規定予以論處。
二、論罪科刑：
㈠按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。次按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之。又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯（最高法院94年度台上字第5480號、95年度台上字第4037號判決可資參照）。查共犯王建國身為屏東縣警察局所屬之警察人員，業據其陳明在卷，自為依據法令從事公務之人員，且交通事故案件之當事人或利害關係人及受當事人委任之保險公司人員，得向處理之警察機關申請提供道路交通事故證明書，道路交通事故處理規範第20點亦有明文。是道路交通事故證明書亦為渠等職務上所掌管及製作之公文書無訛。共犯王建國開具不實之道路交通事故證明書，目的乃為供許貴榮等人申請保險理賠，亦即許貴榮、辛○○等人先招攬不符合保險理賠要件之傷者家屬即被告，同意偽造出險，並提供身分資料、診斷證明書、就醫收據等文件，再請託具有公務人員身分之員警王建國出具不實之交通事故證明書或肇事現場圖，進而向保險公司詐取保險理賠給付，就全部犯罪事實為手段目的之合一觀察，顯然如非由具有公務員身分之警員王建國出具不實之公文書，保險公司即不可能因之陷於錯誤（誤信確有發生符合理賠要件之車禍事故），而核發保險理賠金，是本件保險理賠金之詐得，顯係因王建國利用其職務上之機會所致。被告就共犯辛○○、許貴榮、王建國之利用職務上詐欺行為有分擔及犯意聯絡，以達成共同向保險公司詐取保險理賠金之目的，而屬利用職務上機會詐取財物罪、行使公務員登載不實文書罪之共同正犯。
㈡核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務詐欺罪、刑法第216條、第213條行使公務登載不實文書罪。共犯許貴榮以一個行使公務登載不實文書行為，同時向保險公司詐騙，為想像競合犯，應從一重之公務詐欺罪處斷，原公訴意旨認應依修正前刑法第55條牽連犯之規定處斷，尚有誤會，附此說明。被告與許貴榮、辛○○、王建國、甲○○間，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。而本案之所以成立貪污治罪條例之利用職務機會詐取財物罪，係因為共犯王建國之警員（即公務員）身分而成立之罪，而被告不具該項（公務員）身分，且未與王建國直接接觸，並係受共犯辛○○之邀同而共犯本案，其惡性顯較其他共犯為低，爰依現行刑法第31條第1項之規定減輕其刑。
㈢另，被告所以接受共犯辛○○之邀約而共犯本案，係因其須協助其兄柯勇男之醫療養護費用，故而同意共犯，業經被告先後於警詢及本院審理中供述明確，核與證人即柯勇男之子女丙○○、丁○○於審理中所證相符，故究其犯罪動機，非無可憫恕之處，且其於本案犯罪所得中，僅分得20萬元，所得亦非多，並用於柯勇男之醫療看護費用，若對其量處（依刑法第31條減刑後之）法定最低刑度（有期徒刑3年6月），仍有法重情輕之感，且公訴檢察官當庭表同意，爰再依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告犯本案前，並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行良好、犯罪動機係因家貧而缺乏照顧其兄柯勇男之醫療看護費用，並受共犯辛○○之邀引、共同以公務登載不實之文書向保險公司詐騙為犯罪手段、雖向保險公司詐得之款項達130萬元，惟被告僅分得20萬元、於本案中非居於主謀之地位、犯後坦承犯行，並於本院審理中積極賠償被害人，並獲保險公司之諒宥，有其與泰安產險公司103年1月28日之調解筆錄可憑（本院卷第108頁），堪認確有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權。
㈤另，被告前未曾受刑之宣告，有其前科表可憑，其因受辛○○之引邀而失慮共犯本案，於犯後已坦承犯行，並積極賠償保險公司而獲諒宥，有上開調解筆錄可稽，，堪認確有悔意，本院因而認為被告所受刑之宣告以暫不執行為當，爰併為緩刑宣告（檢察官當庭亦表同意）。又斟酌被告所為之犯行，既已影響社會秩序及保險業者理賠之正確性，為使其體悟國家法制之重要性，本院認除上開緩刑之宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，另斟酌檢察官之意見，併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告均於緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，至其應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌其性別、家庭、身份、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。末以被告既經宣告緩刑併諭知前開義務勞務之條件，爰依同法第93條第1項諭知被告於緩刑期間均付保護管束，附此敘明。
㈥貪污治罪條例第10條第1項部分：
1.本件共犯及被告係以虛偽之不實證明向保險公司詐取保險金，故本件之被害人為保險公司。又保險公司辦理強制汽車責任保險，屬私經濟行為，政府並無編列預算支付之情事，從而被害之保險公司就其所受之損害如何與被告和解，要屬民事範疇，法院自應尊重，合先敘明。
2.共犯王建國、辛○○在檢察官偵查時分別繳還之20萬元、21
1萬元，均應分別發還被害保險公司。又此部分既已扣案，無重複執行之可能，自無諭知連帶發還之必要。
3.按共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收，追繳，不得分別按個人分得金額諭知，亦不得就共同所得財物對共犯個別重複諭知（最高法院92年度台上字第6997號判決參照）；次按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院91年度台上字第2336號判決參照）；再按共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就各共同正犯所得財物固應合併計算，全部追繳，始為合法，然若其中部分財物已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳之諭知（最高法院88年台上第5415號判決參照）。揆諸前揭說明，共犯責任共同固無疑議，惟已發還或追繳者，因已取回被害財物，自無再予發還或追繳之諭知，以免被害人反而重複得利，且以公權力之行為增加被告之負擔。而本案之被害保險公司於和解時，已同意被告按其應負責之比例分別給付而與被告和解，有上開調解筆錄，職是，本院認應追繳及發還被害人之金額，除考量上開責任共同理論外，尚應優先尊重被害保險公司之處分權，故被告既已和解且已全部清償，即無再庸再予追繳（臺灣高等法院高雄分院101年度重上更㈢字第23號判決同旨）。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第17條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第216條、第213條、第55條、第59條、第74條第1項第
1款、第2項第5款、第37條第2項、第31條第1項、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國103年3月19日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官邱瓊瑩法官潘怡珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月19日
書記官黃麗燕附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。