裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第195號刑事判決
裁判日期：民國97年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第195號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許卓敏律師
邱群傑律師 賴志凱 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12340、15302號），本院判決如下：
主文丙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，應執行有期徒刑伍月。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、丙○○明知安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於民國95年7月中旬，在臺北市○○區○○路4段277巷41號2樓友人 王稚柔 住處，無償轉讓安非他命予乙○○施用共2次，嗣於同年9月26日下午5時許，為警在上址查獲。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○、王稚柔於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第84至86頁），其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈡再按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值
，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。亦即該私人之錄音之行為所取得之證據，仍具有證據能力。本件被告為通訊之一方，其私自於電話機內裝置錄音器，竊聽證人乙○○與被告之談話內容，旨在發覺證人乙○○施用毒品之不法事證，並非出於不法目的，依前開規定，其因而取得之上開通訊監察譯文等證據，即非無證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分（轉讓禁藥部分）：
一、訊據被告矢口否認有轉讓禁藥安非他命予乙○○施用2次之犯行，辯稱：乙○○將扣案之安非他命帶到王稚柔家遭警查獲，因乙○○告知明天要公證結婚，且有案在身，央求被告出面承擔，適巧警方到王稚柔家看到乙○○正在吸食安非他命，被告怕害到王稚柔，始在警訊表示安非他命係被告所有，前兩次曾請乙○○施用，惟該段自白根本與事實不符云云。然查：
㈠被告於上開時地，無償轉讓安非他命予乙○○施用共2次之
事實，業據被告於警詢時供稱：「（警方發現乙○○在你住處施用安非他命，乙○○的毒品及吸食工具是誰的？共去你住處幾次施用毒品？）是我的，但今天他沒有經過我同意，乙○○至我住處二至三次施用毒品，前兩次都是我請他的」等語綦詳（見12340號偵查卷第12頁），核與證人乙○○於偵查中證稱：「（警詢時 許俊源 曾提供2、3次安非他命給你施用，是否屬實？）是，他提供免費的安非他命供我使用，那是2、3個月前的事情了，約是95年7月中旬，提供我
2次，地點是在承德路四段王稚柔的住處，王稚柔她沒有施用毒品，他提供給我安非他命後，我用水車燒烤，產生煙霧來施用」等語屬實（見12340號偵查卷第85-86頁）。
㈡警察於95年9月26日下午5時許，在上址查扣得安非他命3
小包、安非他命吸食器、分裝袋85個、電子磅秤1個、分裝杓2支、研磨皿1組等物，均係被告所有，業據其於警詢時供明在卷（見12340號偵查卷第9-10頁），並於偵查中亦供明毒品安非他命是其所有（見12340號偵查卷第86頁），核與證人即被告之女友王稚柔於偵查中證述安非他命係被告所有情節相符（見12340號偵查卷第84頁），又證人乙○○於偵查中亦堅決否認上開扣案物為其所有（見12340號偵查卷第85頁），是被告辯稱：乙○○將扣案之安非他命帶到王稚柔家遭警查獲云云，顯與事實不符。況且，本件在王稚柔住處查扣之安非他命不論是否為被告或證人乙○○所有，與被告於警詢時自白95年7月間轉讓二次安非他命予證人乙○○吸食，二事毫無關連，不容混為一談。
㈢被告於本院審理時固提出其與證人乙○○電話錄音光碟及譯
文，要證明被告於警詢時之白白與事實不符情事，惟證人乙○○則證稱：伊不能確定錄音譯文是否係伊與被告之談話內容，（見本院寀理卷第99-100、102）。又上開錄音光碟，經本院送請內政部警政署刑事警察局聲紋比對鑑定結果，經檢視認非原始錄音母帶或未發現錄檔案內容而無法鑑定，有該局97年2月18日刑鑑字第0970006844號函及97年5月7日刑鑑字第0970064800號函各一份在卷可稽（見本院審理卷第119、139頁），是上開錄音光碟要難採為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告於偵審中否認轉讓安非他命之辯解，應屬卸
責飾詞，委無可採。本件被告於警詢中之自白，核與事實相符，被告犯行堪以認定。
二、查安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日，以衛署藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自
70年6月1日起禁止販賣、轉讓之禁藥，且安非他命亦係屬於毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑五年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑七年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，本件被告並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告所為，係同時犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有安非他命之低度行為應為轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告二次轉讓禁藥，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告無犯罪紀錄，素行良好，轉讓禁藥戕害他人身心健康，與犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，所犯轉讓禁藥罪，應依該條例規定減刑如主文所示，並定其應執行刑。
三、至扣案之安非他命4小包、安非他命吸食器1個、分裝袋85個、電子磅秤1個、分裝杓2支及研磨皿1組，並無證據足證與被告轉讓禁藥有關，故不予宣告沒收。
貳、無罪部分（販賣第一級毒品部分）：
一、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自94年12月間起至95年12月4日止，在臺北市○○區○○街○○○號7樓之4及臺北市○○區○○街○○巷1之1號4樓住處，以新臺幣（下同）1000元或2000元不等價格，多次販賣重約0.1或0.2公克之第一級毒品海洛因予甲○○，並以0000000000、0000000000號電話作為聯絡之用。嗣於95年12月4日下午4時許，為警在臺北市○○區○○街○○○號7樓之4查獲，適甲○○撥打丙○○上開電話欲聯絡購買毒品事宜，始循線查知上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，使得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有前開犯行，無非係以被告有使用00000000
00、0000000000號電話之事實，證人甲○○、 謝政安 之證述，甲○○之驗尿報告有嗎啡陽性反應及證人甲○○與被告之通聯紀錄為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何意圖販賣海洛因之犯行，辯稱：甲○○之證詞反覆，所述完全不實，亦無通訊監察譯文佐證甲○○所稱被告販賣海洛因之事實為真等語。經查：
㈠證人甲○○於偵查中證稱：伊有於96年12月間以家裡電話00
000000或以公共電話每次一千元或二千元向被告購買海洛因多次云云（見15302號偵查卷第76頁），核與證人甲○○於警詢時陳稱：伊都是向被告購買安非他命毒品，有於95年11月30日以一千元向被告購買安非他命，95年12月4日17時40分許，伊打電話要向被告購買安非他命毒品時，為警盤查等情不符（見15302號偵查卷第23-24頁），是證人甲○○向被告究係購買安非他命抑或海洛因，前後陳述不一，已有瑕疵，又無其他補強證據足以佐證其於偵查中之證詞為真，其於偵查中之證詞顯有不可信之情形，自難遽採為被告販賣海洛因之不利認定。
㈡證人即臺北市政府警察局大同分局警員謝政安於偵查中證稱
：「當天丙○○人在分局，我從丙000000000000號手機接到甲○○來電，我說他沒空，甲○○又打來，我問他有什麼事，他說他要找丙○○，已經約好在樓下等，我問他是不是要拿東西，他說是，我問他人在哪裡，是否在七樓的樓下，因丙○○住二個地方，一個是大龍街七樓，一個是哈密街的四樓，我們是在大龍街抓到許，吳說是」云云，又於本院審理中證稱：伊不知道甲○○於電話中提到的東西是海洛因或安非他命，但在回警局途中甲○○有表示要向被告購買安非他命等語（見15302號偵查卷第74-75頁，本院審理卷第90頁），足見證人謝政安之證詞係來自證人甲○○之陳述，非其本人親身經歷目擊被告販賣海洛因之事實經過，尚難採為判決之基礎。
㈢至證人甲○○之尿液檢驗結果有嗎啡之陽性反應，僅能證明
其有施用海洛因之事實，自不足以佐證被告有販賣海洛因之事實。
㈣另被告固有0000000000、0000000000號電話之事實，惟無相
關通聯紀錄佐證被告有販賣海洛因之行為，要難採為不利於被告之證據。
㈤綜上所述，公訴人所舉證據，經本院逐一剖析，相互參酌，
仍無從形成被告販賣海洛因有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官高俊申到庭執行職務。
中華民國97年7月16日
刑事第六庭審判長法官楊得君
法官許永煌法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官丁梅芬中華民國97年7月16日