臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2065號
上訴人
即被告 張境妤
指定辯護人 許宗麟 律師(義務辯護律師)
上訴人
即被告 邱繼崴
選任辯護人 沈宏儒 律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第768號，中華民國114年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第14272號、第19660號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張境妤部分撤銷。
張境妤幫助犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、邱繼崴、張境妤均明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，張境妤知悉其大學同學邱繼崴有販賣第二級毒品大麻予他人以營利之行為，得知前男友 陳俊威 有取得大麻之需求，竟基於幫助販賣第二級毒品及幫助持有第二級毒品之犯意，媒介陳俊威向邱繼崴購買第二級毒品大麻以持有，居中聯繫毒品交易事宜，邱繼崴遂意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年10月7日晚間11時許，在桃園市中壢區龍川街16巷口，以新臺幣(下同)3,200元之價格，販賣2公克之大麻予陳俊威，陳俊威再將上開3,200元交予邱繼崴，而以此方式販賣毒品牟利。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
貳、實體方面
一、認定有罪之理由
㈠關於被告張境妤部分
⒈上揭事實欄一所示之幫助販賣第二級毒品及幫助持有第二級毒品之犯行，業據被告張境妤於偵查及本院審理時坦承不諱，且經證人陳俊威於偵查及原審審理時、證人即向陳俊威購毒之 汪世鴻 (陳俊威所涉販賣第二級毒品案件，下稱另案)於警詢時證述明確(見113年度偵字第14272號卷【下稱偵14272卷】第117至121、153至154頁、原審卷第103至113頁)，參以證人即同案被告邱繼崴於偵查中證稱：於案發當時，張境妤用通訊軟體詢問伊有無大麻，約在桃園市中壢區○○路00巷0號0樓之2附近碰面，後來伊上陳俊威的車，將剩下的大麻給張境妤等語(見113年度偵字第19660號卷【下稱偵19660卷】第126頁)，並有桃園市政府警察局刑事警察大隊113年2月29日偵查報告、連線商業銀行股份有限公司帳號（824）000000000000號帳戶(下稱連線帳戶)之客戶基本資料及交易明細、通聯調閱查詢單、臺北榮民總醫院112年12月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、GoogleMap街景擷取照片等件在卷可參(見113年度他字第2118號卷【下稱他2118卷】第5至19頁、偵14272卷第35、39、97至99、149頁、偵19660卷第37、39頁)，足認被告張境妤之任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉按居間媒介買賣毒品，若未涉及看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，僅為撮合毒品買賣而居間聯繫買賣雙方（牽線），既同時兼有幫助買賣雙方取得（持有、施用、轉讓或販賣）或販賣毒品之犯意，如無證據證明受有報酬而有共同犯罪之意圖，自應從行為人幫助買賣雙方取得或販賣毒品之具體犯意分別論罪，再依想像競合犯之例，從一重論以幫助販賣毒品罪(最高法院110年度台上字第3453號判決意旨參照)。查：
⑴依證人陳俊威前揭於偵查中及原審審理之證述及被告張境妤於偵查中及本院審理時之供述，可知被告張境妤確有協助聯繫本件毒品交易，轉知交易毒品之地點及價格等行為，該等行為均非屬參與販賣毒品之重要核心或構成要件行為，亦無積極證據足資證明被告張境妤有以自己犯罪之意思，而參與販賣第二級毒品犯罪構成要件行為，被告張境妤媒介被告邱繼崴本件販賣第二級毒品所為，應成立幫助販賣第二級毒品大麻之犯行。
⑵又證人陳俊威雖於偵查時證稱：當時是汪世鴻想要大麻，伊才問被告張境妤有無大麻來源，有說大麻要拿給朋友(即汪世鴻)等語(見偵14272卷第153頁)，然被告張境妤於偵查及原審準備程序時均證稱：陳俊威購買大麻之目的是為供己施用等語(見偵14272卷第136頁、原審卷第60頁)，審酌案發時被告張境妤與陳俊威已非情侶關係，被告張境妤對於陳俊威主觀想法及個人活動都不是那麼清楚，而陳俊威亦有可能誤記是否曾告知被告張境妤關於其取得大麻之用途，依罪疑唯輕原則，應認被告張境妤僅認識到證人陳俊威係為供己持有或施用，媒介向被告邱繼崴購得大麻，故就媒介證人陳俊威向被告邱繼崴購買第二級毒品大麻部分，應論以幫助持有第二級毒品罪。
㈡關於被告邱繼崴部分
訊據被告邱繼崴固然坦承有於前揭時、地交付大麻予陳俊威之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊有轉讓2公克大麻予陳俊威，但沒有收錢，不是販賣云云。其選任辯護人為其辯護稱：陳俊威雖證述有給付價金予被告邱繼崴，但沒有其他證據以實其說，被告張境妤也明確表示沒有親身見聞被告邱繼崴有收受價金，至於陳俊威為何維持有收取價金陳述，其給付被告邱繼崴價金恰好就是被指控販賣另案被告之價金，不能排除是為了訴訟上利益，本案除了陳俊威之證詞外，無其他證據足認被告邱繼崴有收受價金，請改判轉讓第二級毒品罪或轉讓禁藥罪云云。惟查：
⒈陳俊威欲取得大麻，向前女友即被告張境妤詢問有無取得大麻之管道，被告張境妤遂為其聯繫大學同學即被告邱繼崴，雙方約定於112年10月7日晚間11時許，前往桃園市中壢區○○街00巷口見面，陳俊威遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告張境妤前往上開地點，被告邱繼崴亦依約抵達後在前揭自用小客車上將2公克之大麻交付予陳俊威。之後，陳俊威於同年月14日以通訊軟體Messenger與汪世鴻談妥，由陳俊威以3,200元之價金販售2公克大麻給汪世鴻等買賣大麻事宜，汪世鴻即於隔(15)日匯款3,200元至陳俊威連線帳戶後，陳俊威於同年月21日在桃園市○○區○○路0000○0號1樓之統一超商忠心門市前，交付2公克大麻予汪世鴻。嗣汪世鴻因持有大麻遭緝獲，供出毒品來源為陳俊威，陳俊威因另案為警偵辦，供出其毒品係透過被告張境妤，於上開時、地向被告邱繼崴取得等情，為被告邱繼崴於警詢、偵訊、原審準備程序、審理時及本院審理時均供述在卷，且經證人陳俊威於偵查及原審審理時、證人汪世鴻於警詢時、證人即同案被告張境妤於偵查中證述明確(見偵14272卷第117至121、135至137、153至154頁、原審卷第103至113頁)，並有桃園市政府警察局刑事警察大隊113年2月29日偵查報告、連線帳戶之客戶基本資料及交易明細、通聯調閱查詢單、臺北榮民總醫院112年12月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、GoogleMap街景擷取照片等件在卷可參(見他2118卷第5至19頁、偵14272卷第35、39、97至99、149頁、偵19660卷第37、39頁)，此部分事實，應堪認定。
⒉被告邱繼崴確有本件販賣第二級毒品之犯行，分述如下：
⑴證人陳俊威於偵查及原審審理時之證述大致相符
①證人陳俊威於偵查中證稱：伊一開始問被告張境妤的時候，說大麻要拿給伊的朋友，被告張境妤說朋友那邊有貨，會幫忙聯繫朋友，伊之後開車載被告張境妤去南亞科技大學附近，到該處後，被告邱繼崴上車在後座拿一包大麻給伊，伊將3,200元交給被告邱繼崴等語(見偵14272卷第153頁)。
②於原審審理時證稱：伊不認識被告邱繼崴，被告張境妤說要幫伊找大麻賣家，就是被告邱繼崴，伊透過被告張境妤向被告邱繼崴購買大麻，被告張境妤負責聯繫被告邱繼崴與伊見面，伊與被告邱繼崴以3,200元的價金交易大麻，3,200元這個價金，是之前透過被告張境妤轉達就已經瞭解，伊將現金3,200元交給被告邱繼崴，被告邱繼崴則從後座拿大麻給伊，張境妤坐伊旁邊等語(見原審卷第103至113頁)。
③證人陳俊威對於毒品交易時間、地點、毒品種類、數量與價格、被告邱繼崴如何交付大麻暨陳俊威如何交付價金3,200元之交易過程等事實，前後一致。倘非其確實有完成該等毒品交易之事實，豈能就相關細節一一證述。再者，陳俊威雖涉及另案販賣第二級毒品之犯行，惟其僅需供出毒品來源，因而查獲，即得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，並不以有償取得為必要，且陳俊威於偵查及原審審理時從未主張以相同價格販賣大麻予汪世鴻係轉讓禁藥，亦未否認另案販賣第二級毒品之犯行，則其向被告邱繼崴取得大麻有無支付價金3,200元，對於其另案之販賣第二級毒品犯行及供出毒品來源減刑等部分，並任何影響，實無虛偽證述之必要。況且，倘被告邱繼崴係無償轉讓大麻予陳俊威，陳俊威實毋須隱瞞此情，而供稱係向被告邱繼崴購買大麻，使被告邱繼崴背負較重之販賣第二級毒品罪責，依卷內證據陳俊威與被告邱繼崴並非熟識，交情不深，亦無從認定陳俊威與被告邱繼崴間有怨隙，而有誣陷為虛偽之陳述，致罹偽證刑責之風險必要，其證述之憑信性尚無疑問。
⑵參以被告張境妤於偵查中供稱：陳俊威112年10月間問伊可否幫忙介紹購毒管道，伊詢問被告邱繼崴，被告邱繼崴說2公克大麻3,200元，陳俊威就開車載伊去龍川路附近，被告邱繼崴坐上車進行毒品交易，伊是幫忙介紹等語(見偵14272卷第136頁)。其於本院審理時坦承原審判決認定幫助販賣第二級毒品，清楚原審判決認定之犯罪事實等情，被告張境妤明白證述自己幫忙聯繫陳俊威與被告邱繼崴間之毒品交易事宜，實屬損人不利己，若非實情，應無可能如此供證。再者，證人陳俊威所證及被告張境妤所述陳俊威與被告邱繼崴見面為毒品買賣前，雙方早已透過被告張境妤轉達2公克大麻價金為3,200元之交易條件乙節，亦與一般人透過第三人聯繫交易，為避免彼此對於交易標的之數量、價金有落差，多於事前先傳達雙方買賣必要之點等常情相符。
⑶又衡諸常情，依被告邱繼崴及張境妤、陳俊威之陳述，被告邱繼崴與陳俊威2人間原本互不相識，被告邱繼崴及張境妤2人亦僅是大學同學，並無特別情誼，苟無利可圖，被告邱繼崴當無基於義務性、服務性目的，毫無獲利地轉讓價值非低之大麻2克予陳俊威之動機，亦無甘冒刑罰重責之緣由。
⑷ 基上 ，被告邱繼崴確因被告張境妤之媒介，於事實欄所載時間、地點，交付2公克大麻予陳俊威，並向陳俊威收取價金3,200元，此毒品轉讓具有對價關係，並非僅單純轉讓，而係販賣大麻之行為甚明。被告邱繼崴否認有販賣第二級毒品犯行，自非可採。
⒊證人即同案被告張境妤於原審審理時證述被告邱繼崴有向陳俊威收取價金3,200元一節，不可採信，無法作為被告邱繼崴有利之認定，茲分述如下：
⑴證人張境妤雖於原審審理時改稱：伊沒有印象被告邱繼崴有向陳俊威收錢，偵查中所述是陳俊威於113年2月被警察抓的隔2天來找伊，跟伊說另案大麻的事，當下伊不知道怎麼辦，陳俊威說他怎麼跟警察說的，伊就照他講的，伊針對被告邱繼崴有跟陳俊威收錢的部分不屬實，伊在講完口供就發現說錯話，也不知道該怎麼辦等語(見原審卷第116至118頁)。
⑵然而，證人張境妤於原審審理時先證稱：（陳俊威在找你時有希望妳如何回答嗎？）有；（是陳俊威希望妳講陳俊威是以3,200元價格購買？)他沒有希望我這樣講，他是講了一遍後，就說如果妳不知道怎麼講的話，可以照我說的。（既然你認知當時並無3,200元現金交易，為何要聽陳俊威的指示去講一個跟妳認知不符的事情？）那時候我還對他有感情，想要幫他講話；（所以陳俊威有跟妳說如果妳照他的話講的話，就可以幫到他嗎？）對，他說如果你不說的話，也是妳有事情；（陳俊威有無說照陳俊威跟妳提的版本來講會對他有利？）他當時並沒有這樣講等語(見原審卷第118至119頁)，張境妤對於陳俊威有無希冀其陳述有對價版本、陳俊威有無表示若陳述有對價版本對於陳俊威有利等節，莫衷一是，證人張境妤甚至於原審審理時證稱：（所以陳俊威沒有提到說妳照他講的話講，對他的案件有什麼有利跟不利益？）他只是講說警察那邊一定要找到上游，他覺得因為是我介紹邱繼崴，他一定要供我出來，他就說如果不講的話就會有事情；（所以是他想要供出上游，其他的都沒有跟妳說了？）對等語(見原審卷第119頁)，可見陳俊威僅提到警察說要其供出上游，並無提及其他，亦未向被告張境妤表示要供出有對價關係之上游始對己有利，何以會建議被告張境妤陳述有對價版本？被告張境妤既然都不知何者有利陳俊威，何以在警詢及偵訊時會供證有對價，明顯不符合邏輯。
⑶參以證人陳俊威於偵查、原審均一致證述被告邱繼崴有向其收取價金3,200元一節，已如前述，是以被告張境妤於原審審理時改變之供證，顯係迴護被告邱繼崴，並減輕自身罪責而為之陳述，無從採信。
⒋被告邱繼崴雖一再辯稱係無償轉讓大麻予陳俊威、未收取金錢云云，所辯不足採信，分述如下：
⑴被告邱繼崴前後供述有避重就輕、前後不一之情
①被告邱繼崴於警詢時供稱：（據張境妤於113年3月5日警詢筆錄中指證，她在112年10月中旬有帶陳俊威到桃園市中壢區龍川街16巷口向你購買大麻2公克【價值3200元】是否屬實？）張境妤有跟我聯絡這件事，但我沒有跟她交易等語(見偵19660卷第23頁)。
②於113年4月9日偵查中供稱：（112年10月中旬，有無跟張境妤、陳俊威碰面？）有，確切時間我忘記了，我記得112年10月某日，張境妤用通訊軟體聯繫我，詢問我有無大麻，我們約在桃園市○○區○○路00巷0號6樓之2附近碰面，後來我上陳俊威的車，我將我身上剩下的大麻將給張境妤，重量我忘記了，我沒有收取任何報酬等語(見偵19660卷第126頁)。
③於113年7月9日偵查中供稱：（你為何會願意無償轉讓大麻予陳俊威？）當時是張境妤問我手邊有無大麻，我當時不想再施用了，才把大麻交給張境妤，我的認定我是將大麻轉讓給張境妤，不是陳俊威等語(見偵19660卷第164頁)。
④於原審準備程序及審理時供稱：伊轉讓2公克大麻給陳俊威，沒有跟他收錢，之前沒有記很清楚，不知道當時毒品交給誰，才說是把大麻交給張境妤等語(見原審卷第60至61、139至140頁)。
⑤觀諸被告邱繼崴前揭供述之內容，被告邱繼崴於警詢時雖表示被告張境妤有與其聯繫，但並未與被告張境妤交易毒品，於偵查中始坦承有與被告張境妤、陳俊威見面，並將大麻交付予被告張境妤，於原審準備程序及審理時暨本院審理期間則改稱當時是將大麻轉讓給證人陳俊威，被告邱繼崴歷次供證避重就輕、前後矛盾，被告邱繼崴辯稱係無償轉讓本案毒品予陳俊威云云，實屬可議。
⑵另酌以被告邱繼崴自陳不認識陳俊威，被告邱繼崴若為無償轉讓大麻，僅需直接轉讓予相識之被告張境妤即可，實無須由被告張境妤約出陳俊威後再轉讓大麻，使自己身陷更大之危險中。
⑶再者，被告邱繼崴前揭所辯，亦與證人陳俊威前揭偵查及原審審理時及被告張境妤於偵查中證述有交付價金3,200元之情節互異，被告邱繼崴所辯，應屬事後卸責之詞，實非可採。
⒌被告邱繼崴之辯護人辯稱：不排除陳俊威為了訴訟上的利益，要讓自己刑責變成轉讓，自然會將毒品來源、收受及出售價金辯成一致的，這樣才能有效減輕其罪責，然：
⑴陳俊威始終坦承另案販賣第二級毒品之犯行，且其於原審審理時證稱：伊以成本價賣給汪世鴻，汪世鴻會讓伊抽一點等語(見原審卷第112至113頁)，明確承認自己有營利意圖，也確實會獲得好處，可見陳俊威並無因其以相同價出售給證人汪世鴻，即主張其僅涉犯轉讓禁藥之犯行，又何必要與被告張境妤勾串有對價版本？
⑵對於被告張境妤而言，偽證罪之法定刑為7年以下有期徒刑之罪，轉讓禁藥罪之法定刑亦為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，販賣第二級毒品罪之法定刑則為無期徒刑、10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，被告張境妤被訴幫助販賣第二級毒品罪，縱得依刑法第30條第2項之規定按正犯之刑減輕其刑，其於原審審理時變更之詞一旦為法院所採信，至多成立幫助轉讓禁藥罪，被告張境妤當然有動機冒著遭刑事偽證罪處罰之風險虛偽證述。
⑶基上，被告邱繼崴之辯護人前揭所辯未慮及陳俊威並未主張無償轉讓禁藥及被告張境妤確有偽證之動機等節，自不足採。
⒍被告邱繼崴為本案販賣毒品犯行時主觀上有營利意圖，說明如下：
⑴按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。
⑵查被告邱繼崴於本案行為時為智識能力正常之成年人，對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，足見其主觀上確具有營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告邱繼崴所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告張境妤所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪。
㈡起訴書雖未記載被告張境妤涉及幫助持有第二級毒品之事實及法條，然此部分與前揭起訴幫助販賣第二級毒品部分具有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經法院審理時諭知罪名，無礙於被告張境妤防禦權之行使，本院自得併予審究，附此敘明。
㈢被告張境妤係以一行為同時觸犯幫助販賣第二級毒品及幫助持有第二級毒品等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之幫助販賣第二級毒品罪處斷。
㈣被告張境妤幫助販賣第二級毒品之犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。至於其幫助持有第二級毒品之犯行，本應刑法第30條第2項規定減輕其刑，然惟此屬想像競合之輕罪，故本院將於量刑時一併審酌。
㈤關於毒品危害防制條例第17條第1項部分
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
⒉證人陳俊威於警詢時供稱：伊販賣給汪世鴻之大麻是透過前女友張境妤向她大學同學（不知名的男子）拿貨的等語（見偵14272卷第79頁），並未指出其毒品來源之真實身分。而被告張境妤於警詢及偵查中均供稱本案係由被告 邱繼威 販賣第二級毒品大麻予陳俊威等語（見偵14272卷第17、135至136頁），檢警機關依據被告張境妤之供述，循線追查被告邱繼威販賣第二級毒品之犯行，並一併起訴，是被告張境妤幫助販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈥關於毒品危害防制條例第17條第2項部分
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
⒉被告張境妤雖於偵查中及本院審理時坦承幫助販賣第二級毒品之犯行(見偵14272卷第136頁及本院卷第頁)，然其於原審審理時否認有幫助販賣第二毒品之犯行，且供稱被告邱繼崴未向陳俊威收取價金，自無從於原審審理時就「營利意圖」此構成要件事實為肯定供述而就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無前揭毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
⒊被告邱繼崴僅坦承轉讓第二級毒品之客觀事實，自始均否認有向陳俊威收取價金，顯無就販賣第二級毒品罪之全部或主要事實自白，與毒品危害防制條例第17條第2項所定減刑要件不符。
㈦關於刑法第59條部分
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，屬重罪，而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉經查，本件被告邱繼崴販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟其經認定販賣第二級毒品次數僅1次，且交易販賣毒品數量非多，獲利非鉅，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告邱繼崴販賣第二級毒品之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，就被告邱繼崴販賣第二級毒品部分，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
⒊被告張境妤所犯幫助販賣第二級毒品犯行，已適用刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業如前述，相較毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，已減輕甚多。再者，衡以被告張境妤明知販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，仍甘冒重典幫助被告邱繼崴販賣毒品，其犯罪情節及危害社會秩序之程度非輕，其於本案所為，相較於安分守己者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、上訴駁回部分(被告邱繼崴部分)
㈠原審經審理結果，以被告邱繼崴罪證明確，並審酌被告邱繼崴無視政府嚴禁毒品之禁令，為圖不法利益，為販賣第二級毒品犯行，所為應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣第二級毒品之價金、數量、無前科之素行；被告邱繼崴之犯罪所得、始終飾詞狡辯毫無悔意之犯後態度、於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、前擔任業務、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年。另說明：被告邱繼崴未扣案之犯罪所得3,200元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之IPhone行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。
㈡被告邱繼崴上訴意旨略以：被告張境妤已於原審證稱被告並未收受對價，本案僅有陳俊威一人之證述，並無其他補強證據，應認本案證據不足，應僅論以轉讓毒品罪，並請求從輕量刑，給予緩刑云云。惟：
⒈被告邱繼崴否認犯罪，請求改判轉讓毒品罪云云，惟其所持各項辯解均非可採，已如前述。
⒉量刑部分
⑴按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。而刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院106年度台上字第1538號、102年度台上字第2931號判決意旨參照）。
⑵查原審關於科刑業已就刑法第57條、第59條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形，自不得認其量刑有何不當。
⒊刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，……」，被告邱繼崴所犯之罪，經原審諭知之宣告刑已超過2年，顯與緩刑之要件不符，自無從予被告邱繼崴緩刑之宣告
⒋綜上，被告邱繼崴之上訴為無理由，應予駁回。
四、原判決撤銷改判之理由及量刑之說明(被告張境妤部分)
㈠原審認被告張境妤事證明確，應予論罪科刑，固非無見，惟被告張境妤上訴後已坦承犯行，足見量刑基礎已生變動，原審未及審酌上情，所為量刑，難認允當。被告張境妤提起上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告張境妤身為智識健全之成年人，明知毒品對人體之危害，竟僅因與被告邱繼崴、陳俊威均有交情，即為本案幫助販賣第二級毒品及幫助持有第二級毒品等犯行，所為皆應予非難，復考量本案幫助販賣之毒品數量，及被告張境妤於本院審理中坦承犯罪之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的，暨其自述大學畢業之智識程度，目前從事飾品販售之服務業，月收入約3萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢不予緩刑之說明
⒈關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。
⒉查被告張境妤前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷為憑，且被告張境妤於偵查中及本院審理時坦承幫助販賣第二級毒品之犯行，然其於原審審理時否認有幫助販賣第二毒品之犯行，更於原審以證人身分作證時證述被告邱繼崴未向陳俊威收取價金等情，本院實難認其有何暫不執行本案刑罰為適當之事由，如就本案犯行對其宣告緩刑，尚難認符合客觀上之適當性、相當性、必要性之價值要求，自不宜逕予緩刑之宣告。是以，被告張境妤之辯護人請求宣告緩刑乙節，尚難准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 廖建傑
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。