臺灣高等法院114年度上訴字第1693號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第1693號

上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告張博智

選任辯護人 王立中 律師(法扶)

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第496號，中華民國114年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第76979號、113年度偵字第27861號、113年度偵字第9885號、113年度偵字第11770號、113年度偵字第15974號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、「四海幫海青堂」（下稱海青堂）因貪圖販賣毒品所得之不法利益，建立通訊軟體TELEGRAM群組，由年籍、姓名均不詳、暱稱「藥效在走」、「順水」之成年人主持、操縱、指揮，以實施販賣第三級毒品罪行，而組成具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織，持續以販賣毒品方式牟利。張博智於民國112年4月間某日加入後迄於112年9月間入伍服役止，基於參與犯罪組織之犯意，明知 愷他 命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，仍意圖營利，與「順水」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，受「順水」之指揮，於附表(即原判決附表二)編號2、5至11、13至15、17所示之時地，以附表所示之價格、數量，販賣愷他命予 顏豪毅 ，從中賺取報酬。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局及臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決同此見解）。本案證人等非在檢察官及法官面前依法具結之證述及供述，就被告張博智所犯違反組織犯罪防制條例部分，均無證據能力。

二、本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、上訴人即被告張博智及其辯護人於原審及本院審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，均同意有證據能力(見原審卷一第346頁；原審卷二第281至287頁；本院卷第135至139、241至247頁），亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：　

一、事實之認定：　　

　㈠訊據上訴人即被告張博智就其參與犯罪組織及如附表編號2、5至11、13至15、17所示販賣第三級毒品之事實，迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第9885號卷第133至146、317至321、332、333頁；原審卷一第241至243、地335至349頁；原審卷二第281至290頁；本院卷第133至140、230至254頁），並經證人即購毒者顏豪毅於偵查及本院審理時證述在卷（見偵字第9885號卷第291至301頁；本院卷第233至241頁），且有被告之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶之基本資料及交易明細表（見偵字第9885號卷第95至101頁）、被告之手機內之記事本備忘錄資料（見偵字第9885號卷第147頁、偵字第27861號卷第91頁）、被告與「順水」之通訊軟體對話紀錄（見偵字第9885號卷第149至160、161至172頁；偵字第27861號卷第93至104頁）、被告與「夏天（冠）」(即顏豪毅)之通訊軟體對話紀錄（見偵字第9885號卷第173至183、184至194頁；偵字第27861號卷第105至115、240至250頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（見偵字第9885號卷第127至131、207頁）、中國信託商業銀行股份有限公司(下稱中國信託)113年8月7日函及所附帳戶基本資料（見原審卷一第463至465頁）附卷可稽，及海青堂販毒組織之工作機IPHONE8手機(無SIM卡)1支、被告所有用以與共犯「順水」聯繫販毒事由之IPHONE12手機(含門號0000000000之SIM卡1張)1支扣案可佐。

　㈡按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。本件被告於偵查中供稱：我每週報酬約新臺幣(下同)1萬元，但還是要看每週送的愷他命及咖啡包數量不同計算等語(見偵字第9885號卷第318頁)，顯見被告販賣毒品確有獲利；參以被告與購毒者均非至親，亦無任何特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，應無甘冒重典，以原價交易毒品之理，是其所為各次販賣毒品犯行，主觀上有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為明確。

　㈢綜上所述，被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明：

　㈠新舊法比較：

　1.被告行為後，組織犯罪防制條例第3條規定雖於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效施行，惟此次修法係依照司法院釋字第812號解釋刪除該條其他各項有關強制工作之相關規定，有關同條第1項及法定刑度均未修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後組織犯罪防制條例第3條第1項規定。

　2.被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正前規定：「犯第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第3條之罪…偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，因被告迭於偵查及原審、本院審理時均自白在卷，整體適用修正後之規定。　　

　㈡按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。被告參與之販毒集團，為「四海幫海青堂」，其成員除被告外，尚有通訊軟體TELEGRAM暱稱「藥效在走」、「順水」及不詳成員等人，為三人以上無訛，且自112年4月間某日起迄同年9月止，先後為附表編號2、5至11、13至15、17所示12次販賣毒品犯行，核屬三人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。

　㈢核被告就附表編號2所為，係犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號5至11、13至15、17所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈣被告就附表編號2、5至11、13至15、17販賣第三級毒品犯行，與「順水」具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　㈤被告就附表編號2所示犯行，係其參與本案販毒集團後之首次販賣第三級毒品犯行，因其參與犯罪組織罪與該首次販賣第三級毒品犯行具有行為部分合致，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以販賣第三級毒品罪處斷。

　㈥被告所犯上開12罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈦刑之減輕事由：

　1.被告就各次販賣第三級毒品犯行，於偵查及原審、本院審理中均自白犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　2.刑法第59條規定之適用：

　⑴按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係於依據犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期（如遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照），猶嫌過重者，而有其適用。又以運輸第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有多次犯罪，賺取巨額報酬，或係貪圖小利，代人運送之分，其運輸毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，而運輸第一級毒品所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑符合比例原則。

　⑵被告於案發時年僅19歲，因遭海青堂幫派吸收，利用其從事販賣毒品犯行，雖販賣次數12次，惟各次販賣毒品金額、數量不多，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，犯後坦承犯行，認以販賣第三級毒品之法定刑，縱依前開規定減輕其刑，其法定最低刑度仍嫌過重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰均依刑法第59條予以酌減其刑，並應依刑法第70條遞減之。　

　3.按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告就參與犯罪組織之犯行於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，得減輕其刑，揆諸上開說明，本院於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

　4.本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用：

　⑴被告雖主張其供出共犯「順水」真實身分為 顏浩宇 ，應依毒品危害防制條例17條第1項減輕其刑等語。

　⑵惟經原審及本院函詢結果，顏浩宇已出境柬埔寨，迄今未回，故未緝獲到案，有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年7月3日北市警刑大三字第1133009452號函暨附件及入出境資訊連結作業查詢結果、顏浩宇之入出境資料、戶役政個人資料、前案紀錄表、臺北市政府警察局刑事警察大隊114年4月14日北市警刑大三字第1143040423號函暨檢附之顏浩宇出入境資料附卷可參（見原審卷一第275、279頁；本院卷第77至88、95至98頁），故本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

　㈠原審以被告之犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告明知第三級毒品愷他命係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，擔任海青堂販毒組織之小蜜蜂，販賣毒品牟利，所為應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於偵查及審理中均坦承參與犯罪組織及販毒犯行，暨其自陳國中畢業、未婚、從事餐飲業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號2、5至11、13至15、17號「原判決主文」欄所示之刑(有期徒刑2年6月1罪、有期徒刑2年11罪)；並考量被告所犯數罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益(附表二均販賣予同一購毒者顏豪毅)與整體非難評價，定其應執行有期徒刑5年6月；且就沒收說明：1.扣案之IPHONE8手機(無SIM卡)1支，係海青堂販毒組織之工作機，用以與購毒者「夏天(冠)」(即顏豪毅)聯繫販賣愷他命；扣案之IPHONE12手機(含門號0000000000之SIM卡1張)1支，係被告所有供其與毒品上游「順水」聯繫毒品補貨及拆帳等情，業據被告於警詢中供認在卷(見偵字第9885號卷第136、142、143頁)，並有前揭通訊軟體對話紀錄在卷可證，足認均為被告本案販賣第三級毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收；2.被告於偵查中供稱：伊每週報酬約1萬元，但還是要看每週送的愷他命及咖啡包數量不同計算等語(見偵字第9885號卷第318頁)，因卷內無相關證據足以證明被告各次販賣毒品實際之犯罪所得數額為何，依被告之供述，以有利於被告之估算方式，估計被告每日薪資約1,400元(10,000元÷7天＝1,428.6元/天)，上開金額未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同條第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡經核原判決關於被告此部分之認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。被告上訴仍執以其有供出上游，應減輕其刑為由，指摘原判決不當。惟原判決業就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告之參與犯罪組織、販賣第三級毒品犯行明確，並審酌刑法第57條各款、組織犯罪條例第8條第1項等事由，及依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，且已說明本案並未因被告供述而查獲其毒品上游，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，而在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。被告上訴主張其已供出共犯顏浩宇，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑乙節，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，仍意圖營利，與「順水」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，受「順水」之指揮，於附表(即原判決附表二)編號1、3、4、12、16所示之時地，以附表編號1、3、4、12、16所示之價格，販賣附表編號1、3、4、12、16所示數量之愷他命予顏豪毅，從中賺取報酬。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌(共5罪)等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。　　

三、檢察官認被告涉犯上開附表編號1、3、4、12、16所示5次販賣第三級毒品犯行，係以被告於警詢、偵查中之自白、證人顏豪毅於警詢及偵查中之證述、被告之中國信託帳戶基本資料、交易明細表、扣案iPhone8手機內與顏豪毅之通訊軟體對話紀錄等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：該iPhone8手機為工作機，除我之外還有其他人曾使用與顏豪毅聯繫，若該次購毒款項沒有匯入我中國信託銀行帳戶，就不是我去與顏豪毅交易等語(見原審卷一第294、295頁)。

四、經查：

　㈠被告於偵查中雖供稱：扣案手機(IPHONE8手機)內代號「五鼓雜糧」與「夏天」間之對話是交易毒品愷他命，但該扣案手機是公用機，與「夏天」聯絡使用的不只我一人，如果是我去，我會留我中國信託帳號給對方匯款。我坦承有附表二編號1、3、4、12、16所示販賣第三級毒品犯行等語(見偵字第9885號卷第317頁反面)。然被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告張博智於原審及本院審理時否認此部分犯嫌，自不能僅以被告於偵查中之自白，為有罪判決之唯一證據。

　㈡本案依起訴書犯罪事實之記載，海青堂之犯罪組織吸收被告、同案被告 莊侑翰 、 林均翰 替其販毒牟利，由「藥效在走」、「順水」提供愷他命、咖啡包等毒品，交由被告等人對外販售，被告等人與購毒者聯繫後、收取對價、記帳後再回帳給「藥效在走」、「順水」，該組織並以集團式、公司化運作，有複數人排班方式、駕駛特定之車號000-0000號(登記在同案被告莊侑翰名下)、000-0000(登記在同案被告 陳秉成 名下)自用小客車進行毒品交易；參酌被告遭檢警查扣之手機2支，其與購毒者「夏天」及上游「順水」之對話紀錄分存於不同手機，足認被告供稱扣案之iPhone8手機為販毒集團工作機乙節，與事實相符，可以採信。故上開iPhone8手機內雖留有附表編號1、3、4、12、16所示「五鼓雜糧」與暱稱「夏天」之顏豪毅聯繫交易紀錄，亦難逕認前往販毒者即為被告本人。

　㈢附表編號1、3、4、12、16所示毒品交易，查無顏豪毅以其本人、其姐 顏筱珍 或其妻 杜艷玲 帳戶匯入被告中國信託上開帳號之交易紀錄。至附表編號1部分，「五鼓雜糧」與顏豪毅係於112年4月9日以現金交易，同日交付毒品、價金(詳後㈣所述)，起訴書及原審均認顏豪毅係匯款至案外人 王柏融 帳號000-000000000000帳戶，查其匯款日期係前一日即112年4月8日，匯款金額7,500元，亦非9,000元，足認並非支付附表編號1之價金。

　㈣證人顏豪毅於偵查中證稱：附表編號3、16部分是我老婆杜艷玲下樓交付現金取貨、編號4、12是我下樓交付現金給對方，對方派來的司機一直換人，且我不想和對方碰面，就要對方丟信箱或派我老婆下樓拿等語(見偵字第9885號卷第293、294頁)；嗣於本院審理時證稱：我沒有和代號為「張醫生」之人購買毒品，我是「夏天」，我不認識「張醫生」。我只知道「五鼓雜糧」。除了有現金面交的情況外，其他都是用匯款的，來跟我交易的人我不知道是「五鼓雜糧」本人，還是他派來的人，我從頭到尾不知道張博智這個名字。「五鼓雜糧」不是在庭被告。（提示偵字第9885號卷第279頁反面）4月9日17時25分那次交易，不是跟在庭的被告交易。（提示偵字第9885號卷第280頁正面）4月12日這次交易，我沒有碰到被派來的人，因為是對方一個人開車來，坐在前座，我先上後座，我錢給他，他把毒品往後遞給我，所以我看不到對方的臉。除了上車去拿毒品，交付毒品方式只有放在信箱。我從頭到尾不知道張博智，那是警察提供的，我不知道張博智這個名字。（提示同上卷第280頁）4月20日那次交易我沒看清楚來的人是誰。（提示同上卷第282頁下方）5月12日那次交易，沒有直接和對方見到面。（提示同上卷第283頁反面）6月3日那次交易是我叫我老婆下去幫我取貨，我本人沒有下去。原則上是我和「五鼓雜糧」聯絡後，就有人過來。可能開車過來，我就上他的車，他在車上丟毒品給我，我在車上給錢，有一些是放在信箱，112年的4月9日、4月12日、4月20日、5月12日、6月3日，這幾次確實都有向「五鼓雜糧」購買等語（見本院卷第234至241頁）。由證人顏豪毅之證言可知，其與「五鼓雜糧」之交易方式，或由其匯款、「五鼓雜糧」將毒品放在信箱，由其自行拿取，或由其或其妻杜艷玲上車，將現金交付駕駛人，駕駛人將毒品交付其或其妻，上開5次毒品交易，均為現金交易，其並未看清楚駕駛人之長相。參之證人顏豪毅始終無法確認與其毒品交易者係被告，且亦無其他證據足以證明證人顏豪毅所稱交易對象「五鼓雜糧」即為被告，況買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，是證人顏豪毅證稱不願意與對方碰面，而約定將毒品放置於信箱或是對方開車待其上後座，並將錢交給對方，對方往後遞毒品，其等約定之隱密交易方式，與社會大眾一般認知尚無不合，證人顏豪毅上開證述可以採信。依證人顏豪毅之證述，無從認定附表編號1、3、4、12、16所示交易，係被告前往向證人顏豪毅收取現金之人，或與該前往與證人顏豪毅交易收取現金者與被告間有何犯意聯絡或行為分擔，依罪疑惟輕原則，應為有利於被告之認定。

　㈤綜上所述，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有附表編號1、3、4、12、16之販賣第三級毒品犯行，其此部分犯罪尚屬不能證明，依前揭說明，自應就附表編號1、3、4、12、16為被告無罪之諭知。

五、原審就此部分同此認定，諭知被告均無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠被告於警詢及偵查中均坦承有附表編號1、3、4、12、16所示之時地，販賣第三級毒品愷他命予顏豪毅，並親自面交上開毒品給顏豪毅或其女友等語，核與證人顏豪毅於警詢及偵查時證稱編號3、16部分是杜艷玲下樓交付現金取貨，編號1、4、12、16是其下樓交付現金給對方等語一致，足見被告於警詢及偵查中之自白可以採信，被告於原審翻異前詞，應係卸責之詞，實不足採。㈡附表編號1犯罪時間為112年4月9日18時36分許，且被告交付上開毒品給顏豪毅，而原審所言『五鼓雜糧』要求證人顏豪毅匯款之帳戶交易日期為112年4月8日，與附表編號1所示交易日期不同，原審上開論斷有違證據法則及論理法則，容有未洽。原判決此部分認事用法尚嫌未洽，請求撤銷原判決。」等語為由，指摘原判決有所違誤。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，且無其他證據證明係被告確有如附表編號1、3、4、12、16所示之時間、地點、金額販賣予證人顏豪毅，證人顏豪毅復於本院審理時證稱其交易之對象並非被告，自難認被告有如附表編號1、3、4、12、16所示之犯行。此部分既不能證明被告確有起訴之販賣第三級毒品犯行，即應就此部分為被告無罪之諭知。檢察官上訴指摘原判決關於此部分無罪諭知，其認事用法有所違誤，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官詹啓章上訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　吳秋宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邰婉玲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃雅芬

以上正本證明與原本無異。

有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

無罪部分，檢察官非有刑事妥速審判法第9條情形，不得上訴。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭雅云

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：