裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3116號刑事判決
裁判日期：民國107年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3116號上訴人即被告 楊宗承 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第687號，中華民國106年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第3022號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊宗承有下述施用毒品之紀錄：㈠民國93年間，因施用毒品案件，經（改制後）臺灣新北地
方法院（下稱新北地院）以93年度毒聲字第754號裁定送觀察、勒戒。嗣因有繼續施用傾向，經新北地院以93年度毒聲字第950號裁定令入戒治處所為強制戒治，於94年5月30日強制戒治期滿出所。並經（改制後）臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以94年度戒毒偵字第117號為不起訴處分確定。
㈡因施用毒品案件，於94年間，經臺灣臺北地方法院（下稱
臺北地院）以94年度訴字第1700號判決判處有期徒刑8月確定。
㈢因施用毒品案件，於95年間，經臺北地院以95年度訴字第
1482號判決判處有期徒刑9月確定，並與上開㈡案件接續執行後，經臺北地院以96年度聲字第1030號裁定假釋付保護管束，於96年6月8日縮短刑期假釋出監，於96年7月1日假釋期間期滿未經撤銷視為執行完畢。
㈣因施用毒品案件，於99年間，經臺北地院以99年度訴字第
1653號判決判處有期徒刑8月，經本院以100年度上訴字第88號案件受理後撤回上訴確定，於100年11月24日徒刑執行完畢出監。
㈤因施用毒品案件，於104年間，經臺北地院以104年度審訴
字第480號判決判處有期徒刑8月確定㈥因施用毒品案件，於105年間，經臺北地院以105年度審訴
字第96號判決判處有期徒刑8月確定。並與上開㈤案件，經臺北地院以105年度聲字第1208號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於106年2月25日縮短刑期執行完畢出監。
二、楊宗承猶不知悛悔，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年4月10日中午12時許，在其位於臺北市萬華區之住處內，以將海洛因摻水放入針筒（未扣案）並注射入身體之方式，施用海洛因1次。嗣於106年4月11日下午3時許，因其為警列為矯治毒品調驗人口，經警採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、起訴合法部分㈠按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
㈡本件被告如前述事實欄一㈠觀察、勒戒、強制戒治釋放後，
已於5年內再犯事實欄一㈡所述之施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是依前述，被告再犯本件施用毒品案件，檢察官之起訴合法。
二、證據能力部分本院以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、上揭犯罪事實，業據被告楊宗承坦承不諱（本院卷第63、65頁），且有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月19日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見臺北地檢署106年度毒偵字第3022號卷第4-5頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品。是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯加重：
被告前因施用毒品案件，而有前述事實欄一㈤㈥之前案紀錄，並經臺北地院以105年度聲字第1208號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於106年2月25日縮短刑期執行完畢，有被告本院前案紀錄表1份在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
二、科刑及上訴駁回部分：㈠本件原審於審酌一切情事後，就事實部分，認定被告犯罪；
科刑時，以行為人之責任為基礎，爰審酌被告於行為時為年約56歲之成年人，前曾因施用毒品案件執行完畢，竟仍為本件犯行，及念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀後，始為量刑。原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴雖認本件量刑過重，而且其於犯罪尚未被發覺前，即有至醫院從事戒治等。惟查：
⒈刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其
量刑已以行為人之行為責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑之際，已以行為人責任為基礎，審酌前述量刑事由後，始為量刑，其量刑並無偏執一端致明顯失出失入之情，被告此點上訴，並無理由。
⒉依被告所提出之美沙冬門診就醫紀錄，其係自106年5月31日
起，始開始接受治療（本院卷第74頁）。而本件被告係如前述，於106年4月10日為本件犯行、翌日（即11日）為警查獲，是被告並非於犯罪未被查獲前，即自行接受治療。本院雖肯定被告於犯罪後欲戒毒之心，然其所犯之罪，仍應依前述刑法第57條各款事由審酌後予以量刑。從而，被告此點上訴，同無理由。
⒊綜上所述，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案係臺灣臺北地方法院檢察署檢察官楊舒婷提起公訴；臺灣高等法院檢察官檢察官簡美慧到庭執行職務中華民國107年1月12日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官顧正德法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國107年1月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。