裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴緝字第19號刑事判決
裁判日期：民國111年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴緝字第19號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳彬勝
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監選任辯護人 周復興 律師上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14690號），本院判決如下：
主文吳彬勝犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示叁罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。附表一編號一、二部分，應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表二編號三、四所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳彬勝明知大麻、愷他命分屬毒品危害防制條例所定之第二、三級毒品，而愷他命另經衛生福利部公告列為第三級管制藥品，而粉末狀之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法所定之偽藥，依法均不得販賣、轉讓，卻基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1、2所示時、地，以自己所有如附表二編號4所示IPHONE5S手機，透過Whatsapp通訊軟體聯絡 張源 ，以附表一編號1、2所示之價金，販賣附表一編號
1、2所示第二級毒品大麻與張源；又基於轉讓偽藥之犯意，於附表一編號3所示時、地，將附表二編號1、2所示第三級毒品愷他命無償轉讓與周 雨靜 。嗣經警持票搜索，扣得附表二所示物品，循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本判決所引用被告吳彬勝以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序明白表示同意作為證據（見本院111年度訴緝字第19號卷［下稱本院卷］一第43、83頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦得作為證據。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，分別據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見偵卷第9-21、138頁、本院卷二第94頁），就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品大麻之犯行，有證人張源警詢及偵訊證述、被告與張源間Whatsapp訊息截圖在卷可佐（見他卷第7-21、41-49頁、偵卷第31-48、177-179頁），且張源向被告購得如附表一編號2所示大麻菸草2包，已於另案遭到查獲，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確實含有大麻成分（驗前淨重共7.84公克，驗餘淨重共7.75公克，含包裝袋2個）等情，亦有張源另案被查獲時之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室民國107年5月29日調科壹字第10723013280號鑑定書在卷可佐（見他卷第53-55頁、本院卷二第72-73頁）。另就附表一編號3所示轉讓偽藥愷他命之犯行，則有證人 周雨靜 警詢、偵訊證述可佐（見偵卷第23-30、164-167頁），扣案如附表二編號1、2所示被告轉讓與周雨靜之愷他命2包，以及被告持有如附表二編號3所示愷他命4包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，分別為結晶、粉末狀，且均檢出愷他命成分（重量詳如附表二「數量」欄所示），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心107年6月25日航藥鑑字0000000、0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見偵卷第53-57、65-93、191-198頁）。據此，足認被告自白與事實相符，其犯行已可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條、第17條已於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前同條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後之規定提高法定刑度，並非有利於被告。又修正前同條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之規定，限於「歷次」審判中均自白，始得減輕其刑，較修正前更為嚴格，並非有利於被告。經綜合上開與罪刑有關之規定為新舊法之比較結果，修正後之規定均非有利於被告，自應整體適用修正前之規定處斷。
㈡法條競合關係：
按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2
項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入；國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。被告轉讓與周雨靜如附表二編號1、2所示愷他命共2包，均為結晶、粉末狀，顯非注射液形態，當非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，確屬國內違法製造之偽藥無誤。又無論屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或是衛生福利部明令公告為藥事法所規範之管制藥品，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。被告並非向藥品公司購入上 開愷 他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，同時該當於轉讓第三級毒品罪及轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。㈢是核被告如附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號3所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。上開三次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣復按藥事法無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用，
被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有偽藥愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之可言，併此敘明。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈累犯：
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此有最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨可據。查本件檢察官於起訴書犯罪事實欄雖記載：「乙○○前因業務過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院以105年度交簡字第1180號判決判處有期徒刑3月確定，並於民國106年5月4日執行完畢出監」，檢察官於論告時則主張：「被告是否符合累犯條件，請依法審酌」等語（見本院卷二第96頁），就被告構成累犯之前階段事實及應加重其刑之後階段事項，或未具體指出證明方法、抑或未為具體主張，因認本案尚無從論以累犯或依累犯規定加重其刑。
⒉供出毒品來源減刑：
⑴修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」惟法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認，倘被告所供出之正犯或共犯已因另案遭通緝或已死亡，致無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此即無從調查，亦無從據以減輕其刑，此有最高法院110年度台上字第5063、5065號刑事判決意旨可據。
⑵被告雖於警詢中、偵訊、本院審理中屢屢供陳：其如附表一
編號1、2販賣與張源之大麻軟糖、大麻菸草，是自第三人 卓艾迪 處購得等語（見偵卷第15-16、20、140頁、本院卷一第42頁），但目前檢方並未因被告之供述而查獲卓艾迪，有臺灣臺北地方檢察署111年8月16日甲○邦盈107偵14690字第1119072560號函在卷可查（見本院卷一第57頁）。又卓艾迪雖曾因販賣第三級愷他命與第三人 許凱弼 ，經臺灣高等法院107年度上訴字第403號判決有罪確定，但該案件與被告無涉，另卓艾迪其他前科則與毒品無關，此有卓艾迪戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決在卷可憑（見本院卷二第25-34、37-40頁）。再者，卓艾迪自107年間即遭多案通緝，迄今仍未歸案，有臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可佐（見本院卷二第35頁）。是以，目前檢、警並未因被告之供述而查獲卓艾迪之販賣、轉讓毒品犯行，且無從期待檢、警在本院辯論終結前查獲。至於被告於本院準備程序另改稱：附表一編號1所示販賣與張源之大麻軟糖，是從我當時工作的餐廳客人處取得，已經無法取得上手來源等語（見本院卷二第42頁），顯亦無從調查其毒品來源。是以，被告請求依上開規定減輕其刑，尚屬無據。
⒊自白減刑：
⑴修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件，至於被告於偵查中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用，此有最高法院99年度台上字第2423號刑事判決意旨可據。又行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，固應依法條競合擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定處斷，但不排除上開（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，此有最高法院110年度台上字第1619號、111年度台上字第100號刑事判決意旨可據。
⑵就附表一編號1、2之販賣第二級毒品犯行，被告於107年6月1
3日警詢中均已坦承不諱（見偵卷第13-14頁）。其後，被告於翌（14）日偵訊中雖辯稱：「我認為我的行為不算販賣第二級毒品，因為我認為我是代購」（見偵卷第138頁），於107年7月18日偵訊中，被告亦改稱：「我只有在107年5月1日有賣給張源大麻，其他次都沒有。」辯護人亦為被告辯稱：「被告只是幫張源取貨，沒有賺錢也沒有抽取利益。」（見偵卷第226頁），但被告前於警詢中既已自白，合於偵查中自白之要件，且被告於本院審理中始終坦承犯行，於審判中亦已自白，已合於上述偵查中、審判中均自白之要件，應依法減輕其刑。
⑶就附表一編號3之轉讓偽藥犯行，被告則於偵訊、本院審理中
均坦承不諱（見偵卷第138頁、本院卷二第94頁），符合上述在偵查中、審判中均自白之要件，亦應減輕其刑。
⒋顯可憫恕之減刑：
刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得適用該規定酌減其刑，此有最高法院100年度台上字第6518號刑事判決意旨可據。查被告就附表一編號1、2販賣第二級毒品犯行、編號3所示轉讓偽藥犯行，既於偵查中、審判中均自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，經減輕後，被告已無情輕法重而顯可憫恕之情，自無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈥爰審酌被告審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予他人，並
轉讓偽藥予他人，均損及國民健康，惟念其販賣、轉讓之毒品、偽藥之數量不多，販賣毒品圖得之利益非鉅，且被告於警詢、審理中尚知坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好；並考量被告自承其高中肄業之智識程度，現須扶養母親、兩名未成年子女之生活狀況（見本院卷二第95頁）等一切情狀，量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。再審酌附表一編號
1、2等二罪之關聯性及反映出之人格特性、罪質及侵害法益，兼顧刑罰衡平之要求及矯正被告之目的而為整體評價後，定其應執行之刑如主文第一項所示。至於如附表一編號3所示之罪，屬於得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第4款規定，與其餘編號1、2所示不得易服社會勞動之罪尚不得合併定其應執行之刑，附此敘明。
三、沒收：㈠扣案如附表二編號3所示愷他命4包，業經被告自承是「我轉
讓給周雨靜後剩下的」（見本院卷一第42頁），屬於不受法律保障之違禁物，而盛裝上開毒品之包裝袋，與毒品無法完全析離，依刑法第38條第1項規定，一併宣告沒收。至於鑑定用罄之毒品，既已滅失，自無從沒收。
㈡按毒品或偽藥之沒收，以和經認定為有罪之被告具有一定關
聯性為必要，在販賣、轉讓毒品或偽藥之情形，如賣方（讓與人）已將該毒品或偽藥交付買方（受讓人），無論已否收得對價，該毒品或偽藥既已易手，只能在該買方（受讓人）犯罪之宣告刑項下為沒收之諭知，尚無於賣方（讓與人）之案件中宣告沒收之餘地，此有最高法院100年度台上字第654號刑事判決意旨可據。公訴意旨雖請求沒收扣案如附表二編號1、2所示愷他命2包，但本案被告已將該2包愷他命讓與周雨靜，自無從於本案宣告周雨靜持有之該2包愷他命，應由檢察官另為適法之處理。
㈢扣案如附表二編號4所示IPHOE5S手機（含SIM卡），則是被
告所有且用以聯絡張源之工具，業據被告自承在卷（見本院卷一第42頁），此為供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應予沒收。
㈣未扣案犯罪所得6,800元，依刑法第38條之1第1項前段、第3
項規定，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本件經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官郭昭吟、邱曉華到庭執行職務。
中華民國111年11月18日
刑事第七庭審判長法官廖建傑
法官蘇宏杰法官王沛元上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國111年11月18日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一被告乙○○犯行列表編號對象犯罪時間、地點毒品種類與數量價金罪名及宣告刑1張源聯絡時間：107年2月3日晚間7時11分許大麻軟糖2條800元乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。交貨時間：同日晚間某時交貨地點：臺北市○○區○○路0段00巷0號附近2張源聯絡時間：107年5月1日晚間9時53分大麻菸草2包（驗前淨重7.84公克）6,000元乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。交貨時間同日晚間10時許交貨地點：臺北市○○區○○路0段00巷0號附近3周雨靜107年6月11日晚間某時愷他命2包（轉讓時淨重未達1公克，查獲時驗前淨重共0.422公克，即附表二編號1、2）（起訴書記載數量不詳，應予補充）無乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。門牌號碼臺北市○○區○○街00號2樓之1房屋內附表二本案扣押物編號名稱數量持有人鑑定書1愷他命1包（含包裝袋1個，驗前淨重0.322公克，驗餘淨重0.3215公克）周雨靜交通部民用航空局航空醫務中心107年6月25日航藥鑑字0000000號毒品鑑定書（見偵卷第197頁）2愷他命1包（含包裝袋1個，驗前淨重0.1公克，驗餘淨重0.0987公克）周雨靜3愷他命4包（含包裝袋4個，驗前淨重共2.538公克，驗餘淨重共2.537公克）被告交通部民用航空局航空醫務中心107年6月25日航藥鑑字0000000號毒品鑑定書（見偵卷第193頁）4IPHOE5S手機1支（含門號：0000000000之SIM卡1張）被告