裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第210號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第210號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蕭德芳上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3881號），本院判決如下：
主文蕭德芳明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、本案事實蕭德芳明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬於藥事法所管制查禁之禁藥，非經許可，不得持有、轉讓；蕭德芳於民國104年9月1日17時許（起訴書誤為19時許），在基隆市○○區○○路「OK」便利商店一帶，以新臺幣（下同）1萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿凱 」之成年男子購入甲基安非他命10小包（其中8包含袋重共7.2160公克、淨重共5.4800公克、取樣0.0003公克鑑驗、驗餘淨重共5.4797公克，2包含袋重共0.9450公克、淨重共0.5850公克、共取樣0.0006公克鑑驗、驗餘淨重共0.5844公克，10包淨重合計6.0650公克、驗餘淨重合計6.0641公克）而持有後（持有第二級毒品部分未據偵辦），均未施用即全數攜帶至基隆市○○區○○路「經國管理學院」附近、 胡瑋婷 工作地點所在之「駭客」網咖店內，並於同日19時許，基於轉讓禁藥甲基安非他命以供施用之犯意，將其中2小包甲基安非他命（查獲時淨重共0.585公克）無償提供予胡瑋婷施用。胡瑋婷取得蕭德芳交付之2包甲基安非他命後，即在該網咖店廁所內施用部分，並將剩餘之甲基安非他命置放於所穿著之牛仔褲右前口袋內。嗣於翌日（2日）凌晨0時40分許，蕭德芳騎乘胡瑋婷所有之車牌000-000號普通重型機車，附載胡瑋婷前往基隆廟口夜市尋找胡瑋婷之友人「 阿嘉 」時，途經基隆市○○區○○○路、成功二路口，因形跡可疑而遭警攔檢盤查。蕭德芳乃主動自其所著短褲左前口袋內取出尚未施用之甲基安非他命8小包予警方扣案，員警另在胡瑋婷置放於機車座墊下置物箱內之手提包包內，查獲胡瑋婷施用甲基安非他命所用之吸食器1組，乃將2人帶往基隆市警察局第一分局忠二路派出所調查。同日（2日）凌晨2時15分許，女警另自胡瑋婷所穿牛仔褲右前口袋內，搜獲上開蕭德芳無償轉讓、業經胡瑋婷施用部分而剩餘之甲基安非他命2小包扣案，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項（證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引之供述證據，檢察官及被告於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且被告迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、非供述證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等出於非任意性等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自亦具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟司法警察機關等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前，對於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物，得預先或即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。查本件台灣檢驗科技股份有限公司於104年9月16日所出具之濫用藥物檢驗報告共2紙（尿液檢體編號：000-0-000【蕭德芳】、000-0-000【胡瑋婷】─臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第3881號偵查卷【下稱第3881號偵查卷】第69頁、第75頁）、交通部民用航空航空醫務中心104年10月6日出具之毒品鑑定書2紙（航藥鑑字第0000000號、第0000000號─第3881號偵查卷第71頁、第73頁反面），為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，揆諸前開說明，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，自具有證據能力。
三、非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）；本院以下所引物證（甲基安非他命10包、吸食器1組）、書證等非供述證據，均與本案待證事項具有自然之關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，又公訴人、被告對於上開證據亦表示沒有意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，復經本院於審判期日依法踐行提示調查程序，認亦具有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告蕭德芳固不否認於104年9月2日凌晨為警查獲時，在胡瑋婷身上搜獲之甲基安非他命2小包為其所交付之事實，惟矢口否認有何無償轉讓甲基安非他命予胡瑋婷施用之情事，於警詢時辯稱：查獲之甲基安非他命係伊在9月1日17時許，在基隆市○○路「OK」便利商店對面，向一名綽號「阿凱」之男子，以「1萬元」之價格購入，在伊身上查獲之「8包」甲基安非他命，是伊與他人合資購入；在胡瑋婷所有之包包內查獲之吸食器，及在胡瑋婷所穿牛仔褲右前口袋內搜獲之「2包」甲基安非他命，也都是伊所有，胡瑋婷身上搜獲之甲基安非他命係伊寄放在胡瑋婷處，伊不是販賣給胡瑋婷，也沒有要贈予轉讓給胡瑋婷施用的意思，只是單純寄放而已（見被告104年9月2日警詢調查筆錄—第3881號偵查卷第5頁反面-7頁正面）；於偵訊時辨稱：伊於遭警盤查時，主動交出伊身上的「8包」甲基安非他命，是伊所有供自己施用，但尚未施用即遭查獲；警察另在胡瑋婷包包內查獲之吸食器及在胡瑋婷所穿褲子口袋內查獲之甲基安非他命「2包」，也是伊所有的，伊身上的「8包」甲基安非他命，是工地友人出資交伊代購，胡瑋婷身上的「2包」甲基安非他命，才是伊自己出資的，伊只是將自己所有的「2包」甲基安非他命寄放在胡瑋婷身上，伊沒有提供給胡瑋婷施用之意，伊不知道胡瑋婷有無施用 云云 （被告104年9月2日偵訊筆錄—第3881號偵查卷第56-57頁）；於本院準備程序時，又翻異改稱：伊被查獲時，身上只有「6包」甲基安非他命，胡瑋婷身上應該有「4包」甲基安非他命，其中2包是胡瑋婷自己的，2包才是伊寄放在胡瑋婷處；伊是以「8千元」購入
8包甲基安非他命，伊自己出資2千元購買2包，工地友人出資6千元委託伊購買6包，每包含袋重都是「1公克」，因工地友人無毒品來源，所以託伊「代購」，伊將自己的2包甲基安非他命寄放在於復興路「駭客」網咖店工作的胡瑋婷處，伊自己身上放6包，以免將自己購買的，與替友人代購（重量相同）的甲基安非他命相混淆；伊將自己的2包甲基安非他命寄放在胡瑋婷處後外出，並沒有轉讓給胡瑋婷施用之意，因為胡瑋婷自己也有2包甲基安非他命，伊也沒有同意胡瑋婷施用，是胡瑋婷未經伊同意偷偷施用的云云（詳本院
105年5月2日準備程序筆錄第3頁—本院卷第55頁反面-56頁反面）。
二、經查：
(一)被告於104年9月2日凌晨0時40分許，在基隆市○○區○○○路與成功二路口為警攔檢盤查時，自己「主動」從身上所穿短褲左前口袋內，取出「8包」甲基安非他命交警方扣案，員警並當場在被告與胡瑋婷共乘之車牌000-000號普通重型機車座墊置物箱內、胡瑋婷所有之手提包內，查獲被告所有之玻璃球吸食器1組，另於胡瑋婷所穿牛仔褲右前口袋內，搜獲「2包」甲基安非他命等事實，業據被告於警詢、偵訊時所是認（被告104年9月2日警詢筆錄、同日偵訊筆錄─第3881號偵查卷第5頁反面-6頁正面、第56-57頁），核與證人胡瑋婷證述情形相符（詳胡瑋婷104年9月2日警詢調查筆錄、同日上午10時8分第1次偵訊筆錄─第3881號偵查卷第9頁反面-10頁反面、第60-62頁），復有扣案甲基安非他命10包、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心104年10月6日航藥鑑字第0000000號及第0000000號毒品鑑定書、本院105年度基簡字第17號刑事判決（被告胡瑋婷施用第二級毒品案件）、105年度易字第5號刑事判決（被告蕭德芳施用第二級毒品案件）等在卷可憑（第3881號偵查卷第13-16頁、第71-73頁反面）。且被告於警詢、偵訊供承伊身上有「8包」甲基安非他命、胡瑋婷身上有「2包」甲基安非他命，並坦承在胡瑋婷置放於機車座墊置物箱內之手提包內查獲之玻璃球吸食器，亦為伊所有（見同前警詢調查及偵訊筆錄）。而本件員警查獲之「8包」甲基安非他命是被告自身上所穿短褲左前口袋內自行取出交付，另「2包」甲基安非他命係胡瑋婷遭搜索查獲扣案，亦有員警查緝時所拍照片在卷可稽（見第3881號偵查卷第35頁），復經證人 張發仁 、 葉衍孝 即查獲員警於本院審理時到庭證述確認無訛（本院105年6月14日審判筆錄第2-7頁）：是本件遭查扣之甲基安非他命共10包，其中「8包」是被告親自持有，「2包」由胡瑋婷持有，堪予確認。
(二)被告於本院準備程序時雖改稱104年9月2日凌晨0時40分時許為警查獲時，伊身上僅有「6包」甲基安非他命，不是「8包」，胡瑋婷身上應有「4包」甲基安非他命，其中2包是胡瑋婷自己的，2包是伊寄放的，並改稱104年9月1日晚間，伊係用「8千元」向綽號「阿凱」之成年男子購買「8包」甲基安非他命，其中僅2包係伊所購買，剩餘6包係伊幫其工地友人所購買，為避免搞混，故伊將購買之8包毒品分開放，屬於自己之2包甲基安非他命寄放在胡瑋婷處，屬於他人所有、由伊代購之6包甲基安非他命，則由伊自己攜帶，胡瑋婷將伊所寄放之2包毒品與吸食器一起放在胡瑋婷之包包內，胡瑋婷有告知伊「偷用」到伊寄放之甲基安非他命，至於女警在胡瑋婷身上所搜獲之2包甲基安非他命，是胡瑋婷自己的，非伊所寄放的云云（本院105年5月2日準備程序筆錄第2至4頁─本院卷第55頁反面-56頁反面）；惟查，本案遭查獲之甲基安非他命共10包，其中8包係被告遭警查獲時，「主動」自其所著短褲左前口袋內取出交予警方查扣，而女警自胡瑋婷身上搜獲之毒品，僅有「2包」，在胡瑋婷包包內查獲之物，僅有玻璃球吸食器1組，並未同時置放甲基安非他命，是胡瑋婷身上所持有之甲基安非他命，僅有「2包」，此「2包」甲基安非他命原為被告所有，此除據被告於警詢、偵訊時自承外，復經證人胡瑋婷於警詢、偵訊及本院審理時時具結證述無誤，且與證人張發仁、葉衍孝於本院結證證述及查獲經過互核相符（被告104年9月2日警詢調查筆錄及偵訊筆錄—第3881號偵查卷第5頁反面-6頁反面、第56-57頁；證人胡瑋婷104年9月2日警詢筆錄、同日上午10時8分第1次偵訊筆錄─第3881號偵查卷第9頁反面-10頁反面、第60-61頁，本院105年6月14日審判筆錄—本院卷第102頁反面-103頁反面；證人張發仁、葉衍孝於本院105年6月14日審判筆錄—本院卷第96頁反面-99頁正面）；並有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及卷附查獲現場照片可佐（第3881號偵查卷第13-16頁【受執行人：蕭德芳】、第35-36頁、第1599號偵查卷第14-17頁【影卷，胡瑋婷施用第二級毒品案卷，受執行人：胡瑋婷】、第29頁）；且被告於警詢、偵訊時，均供稱伊係以「1萬元」向「阿凱」購入約「8公克」之甲基安非他命（被告104年9月2日調查筆錄、同日偵訊筆錄—第3881號偵查卷第7頁、第57頁），而被告與胡瑋婷遭查獲共10包之甲基安非他命（8包於被告身上查獲、2包於胡瑋婷身上查獲），10包含袋重（毛重）共計約8公克，有查獲及鑑驗照片、基隆市警察局第一分局扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見第3881號偵查卷第35-43頁、第1599號偵查卷【影卷】第29-30頁、第3881號偵查卷第71-73頁反面）在卷可稽，數量與重量與被告警詢、偵訊時所供述情形符合。足證被告於本院準備程序時改稱伊係以「8千元」向「阿凱」購入8包甲基安非他命，其僅持有6包，2包交胡瑋婷持有，胡瑋婷自己有2包甲基安非他命之情，係事後卸責之詞，與事實不符，不足採信。
(三)證人胡瑋婷於本院審理時，雖一度證稱在被告身上查獲之毒品僅有6包，而查獲現場照片上之所以會有8包毒品，係因加上伊身上的2包云云；然如被告前開所辯及證人胡瑋婷所述，當日證人胡瑋婷身上應有4包毒品甲基安非他命（2包為被告所寄放、2包為胡瑋婷本即持有），惟在胡瑋婷身上搜獲者，僅有2包甲基安非他命，係置放於胡瑋婷所穿褲子右前口袋內，於胡瑋婷手提包內，僅查獲玻璃球吸食器1組，並無被告或證人胡瑋婷所稱之另外2包甲基安非他命，業於前詳述。是證人於本院審理初始所證述之詞，與事證不符，無從採認。且證人經公訴人提示現場查獲照片後，已證稱於本院審理初始證述被告持有6包甲基安非他命之證述有誤，因為當時伊身上總共僅有2包甲基安非他命，是被告交給伊的，伊將被告交付之2包甲基安非他命放置於口袋內，伊包包內僅放有吸食器，並無甲基安非他命，所以伊身上總共只有2包甲基安非他命，這2包甲基安非他命即是被告交給伊的等語（【警察說從蕭德芳褲子拿出8包，是否這8包一起從蕭德芳褲子拿出來的？】對，他拿出來就這幾包；【那妳怎麼會說是6包？】因為蕭德芳拿出來時就像照片這樣攤開來；【這樣是幾包？】我印象是只有6包而已；【妳說警察從蕭德芳褲子拿出來就那一撮，那一撮警察是寫8包安非他命，妳身上幾包？】我身上2包安非他命，我身上的2包是放口袋；【妳包包裡還有嗎？】我包包裡只有吸食器而已；【總共扣到10包安非他命，在現場的時候，從蕭德芳身上拿出來的是幾包？】現場是8包安非他命；【妳剛才為何說6包？】因為我想說是加我的，還是說跟他的一起；【加妳的變8包，這樣又少2包，2包跑去哪？妳被判了2次，一次是9月22日跟江怡貞，一次是9月2日跟蕭德芳，兩次妳身上都有2包安非他命及1組吸食器，妳不要把後面那次算進去，第一次一共查獲10包安非他命，妳身上的安非他命是否沒有在現場被查出來？】我的沒有，現場查出來的全部都是蕭德芳所有；【當時警察有無對妳執行搜索？】當時是兩個男警，他只有叫我自己把口袋裡的拿出來，現場我沒有拿出安非他命，我只有拿我的皮包，皮包裡面是1組吸食器，是到警察局後女警才對我搜身；【當時在查獲現場的路口，妳為何沒有把妳的安非他命拿給警察看？】忘記了，那時候緊張，他說借我看包包，我就給他看包包，所以我就沒有把身上的安非他命拿出來，是我到派出所之後，女警對我搜身，從我身上褲子的口袋內搜出2包安非他命；【妳身上的2包安非他命是怎麼來的？】是我自己跟蕭德芳要來的，我們從網咖出來的時候我跟他要的，我想睡覺，他送給我的，他沒有跟我拿錢；【在104年9月2日凌晨0時之前，即9月1日快要晚上12點時，在經國學院附近的「駭客網咖」，蕭德芳有給妳2包安非他命，是否如此？】是，就是我在警局被女警搜出的那2包—本院105年6月14日審理筆錄第4-6頁—本院卷第102頁反面-103頁反面）；此復據104年9月2日執行搜索時之員警張發仁、葉衍孝於本院審理時結證證述明確（本院105年6月14日審判筆錄第96頁反面-99頁正面），並經本院調取上開扣案物品復核無誤，及卷附扣案物品照片可稽（本院卷第147-151頁）。
加以被告於案發當日記憶猶新之際，即已自承於其身上查獲之甲基安非他命為8包，在胡瑋婷身上搜獲之甲基安非他命僅有2包等情，已一再詳論於前。是可確認本件證人胡瑋婷身上僅有2包甲基安非他命，且確為被告所交付無疑。
(四)證人胡瑋婷所持有之2包甲基安非他命，係被告交付予證人，供證人施用，被告另交付玻璃球吸食器1組予證人，證人即在工作地點之「駭客」網咖店廁所內施用部分被告交付之甲基安非他命，並將施用剩餘之甲基安非他命置放於所穿褲子口袋內，由被告騎乘機車附載證人至廟口找證人之「乾哥哥」「阿嘉」，該2包甲基安非他命係證人為提神之故，向被告索取，被告無償提供，未向證人收費，證人也無需返還施用剩餘之甲基安非他命等情，業據證人於警詢、偵訊證述明確（詳前述胡瑋婷警詢調查、偵訊筆錄），並經證人胡瑋婷於本院審理時，到庭結證證述無誤（【妳身上的2包安非他命是怎麼來的？】是我自己跟蕭德芳要來的，我們從網咖出來的時候我跟他要的，我想睡覺，他送給我的，他沒有跟我拿錢；【在哪裡給妳的？】在經國學院附近的「駭客網咖」裡面給我的，我們要離開前給我的；【蕭德芳給妳這2包安非他命，妳當天有無施用到這2包安非他命？】有，在網咖廁所用的；【妳不是要跟蕭德芳一起離開，怎麼還去網咖廁所用？】是在我們還沒離開的時候，我自己有到廁所先用一次，他就在外面等我，我在裡面用；【蕭德芳沒有跟妳一起用？】沒有，蕭德芳知道我想睡覺，我說想提神，他就給我，他沒有跟我收錢，我想說去廟口之前，我趕快提神一下，就先用一下，蕭德芳在門口等我，我用完就上摩托車；【在104年9月2日凌晨0時之前，即9月1日快要晚上12點時，在經國學院附近的「駭客網咖」，蕭德芳有給妳2包安非他命，是否如此？】是，就是我在警局被女警搜出的那2包；【吸食器是否妳自己的？】是蕭德芳借放在我這邊的；【2包安非他命是蕭德芳給妳的，沒有跟妳收錢？】對；【妳在跟蕭德芳去廟口之前，在「駭客網咖」店的廁所裡面有去用那2包其中1包的安非他命？】對；【（提示毒偵字1599號卷第52頁）當天被警察查獲，因為妳跟蕭德芳都有安非他命，警察有移送地檢署，第一次檢察官用證人身分問妳時，妳所述是否正確？】正確；【蕭德芳有先把2包安非他命給妳，妳有先施用，妳身上查到2包安非他命，蕭德芳身上查獲的那些安非他命跟妳沒有關係？】對；【所以妳當時身上被查到的那2包安非他命，不是寄放在妳身上，是要給妳用的，因為妳要提神？】蕭德芳說要先寄放在我這裡，我就跟他說先給我使用，他沒有反對就給我用，我在廁所裡面用，他在網咖外面等；【那兩包安非他命本來是寄放，但是妳後來說妳提神要用，蕭德芳就給妳用，那兩包要還他嗎？】不用，他沒有跟我收錢；【妳還要還他嗎？妳剛才說那兩包就給妳了，就不用還了？】對；【妳的意思是當時妳不確定蕭德芳被查到幾包安非他命，就是剛才照片顯示的，在路口機車上面那些，妳自己的部分就是2包而已，就是回到派出所後女警對妳搜身，搜到2包安非他命，那2包就是在你們要離開「駭客網咖」店之前，蕭德芳給妳的，他本來要寄放，可是妳說妳要提神，他也不反對妳用，妳就在廁所裡面用過了，那2包也不用還他，是否如此？等於說他也不反對妳用，妳用了也不用還他，所以才放妳身上？】因為我沒有跟他講啊，就自己先施用：【妳不是說不用還他嗎？】對啊，不用還他；【不用還他，等於是給妳了，妳要什麼時候用都隨便妳，他就是要給妳的？】對；【妳身上查出來那2包就是蕭德芳要給妳的？】對，我跟他拿的—本院卷第103頁正面-105頁正面）；足證被告確有無償轉讓2包甲基安非他命予胡瑋婷施用之事實。
(五)本件被告如非將2包甲基安非他命轉讓予胡瑋婷施用，實無需將所持有之10包甲基安非他命，特別取出2包交給證人胡瑋婷持有，自己則仍持有8包甲基安非他命之必要；又被告雖辯稱伊之所以將甲基安非他命2包寄放於胡瑋婷處，係因伊與友人合資購買甲基安非他命，故所購買之毒品中，有代友人所購買者，亦有屬於自己購得者，為避免搞混，故將屬於自己購買之2包甲基安非他命，先寄放在胡瑋婷處，伊自己則持有友人委託購買之甲基安非他命云云；然被告交胡瑋婷持有之甲基安非他命2包，係無償提供予胡瑋婷施用，胡瑋婷無需再交還給被告，已如前述；又被告既辯稱係與友人合資購買，且每袋含袋重均重約1公克（見本院105年5月2日準備程序筆錄第3頁），則又何有區分之必要？況依查獲之甲基安非他命各包重量，被告身上持有之8包甲基安非他命，含袋重分別約為1.19公克、1.13公克、1.17公克、1.16公克、0.52公克、0.48公克、0.66公克、0.66公克（詳參基隆市警察局第一分局扣押物品目錄表及查獲照片—第3881號偵查卷第16頁、第36-43頁；被告及胡瑋婷104年9月2日警詢調查筆錄—第3881號偵查卷第6頁正面、第10頁正面），胡瑋婷持有之甲基安非他命，於胡瑋婷施用其中1包之甲基安非他命後，含袋重各為0.254公克及0.691公克（詳參交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書—第3881號偵查卷第71頁），各包數量相差甚多，亦非如被告於本院準備程序所述，足證被告所述不實。且依胡瑋婷所持有尚未施用之其中1包甲基安非他命重量，與被告所持有之8包中，亦有重量相去不遠者，無從區分，是被告所辯至屬無稽；再者被告先供稱與證人胡瑋婷一同至廟口找胡瑋婷之哥哥（胡瑋婷之乾哥哥「阿嘉」，被告104年9月2日調查筆錄—第3881號偵查卷第6頁；胡瑋婷同日調查筆錄、偵訊筆錄—第3881號偵查卷第10頁、第62頁），於本院準備程序又改稱係欲與胡瑋婷一同前往交付代購之甲基安非他命予工地友人，前後供述不同，已難憑信；且倘若被告真欲將屬於自己與替他人「代購」之甲基安非他命區分，容可置放於自己身上不同口袋、位置（如被告所持有之8包甲基安非他命係從所穿短褲「左」前口袋中取出），或至多將他人之甲基安非他命請胡瑋婷持有，何需大費周章將自己所有之甲基安非他命先寄放在胡瑋婷處，待將自己身上屬於他人所有之甲基安非他命交付後，再自胡瑋婷處取回自己部分之甲基安非他命？是被告前揭所辯，前後反覆矛盾、不僅與事證不符，亦與常理有違，均屬事後卸責之詞，不足採信。又被告復辯稱於104年9月1日在基隆市○○區○○路「經國管理學院」附近、胡瑋婷工作之「駭客」網咖店內，伊雖有將甲基安非他命2小包交付予證人胡瑋婷，然該2小包甲基安非他命僅係伊寄放在胡瑋婷處，並非提供予胡瑋婷施用，胡瑋婷係趁伊不注意之際，未經伊許可即將上開毒品施用云云；惟證人胡瑋婷於警詢、檢察官第1次偵訊及本院審理時，均已一再證稱在伊口袋內所查獲之甲基安非他命2包，係被告無償提供予伊，伊在與被告離開「駭客」網咖店前，已在網咖店內廁所施用一些，該2包甲基安非他命無需再還給被告等語（詳證人胡瑋婷104年9月2日警詢筆錄、同日上午10時8分第1次偵訊筆錄—第3881號偵查卷第10頁反面、第61-62頁；本院105年6月14日審判筆錄—本院卷第103-105頁）；參以被告同時亦交付施用甲基安非他命之玻璃球吸食器1組予胡瑋婷，且與胡瑋婷係朋友關係，並無仇恨糾紛，2人為警查獲當日係偕同騎乘機車前往基隆廟口夜市找胡瑋婷之「乾哥哥」「阿嘉」，證人胡瑋婷於員警告知如如其身上2包甲基安非他命確為被告所無償提供，則被告可能觸犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓毒品罪，可處6月以上5年以下有期徒刑時，仍確認證稱該2包甲基安非他命係被告轉讓等情（【依毒品危害防治條例第8條第二項所述轉讓第二級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，你是否了解？】了解；【妳確認警方今日於你身上搜出之兩小包安非他命是否為蕭德芳無償轉讓給妳的？於何時何地轉讓？請詳述之】是。於昨（01）日○○○區○○路的網咖轉讓給我—詳胡瑋婷
104年9月2日警詢調查筆錄—第3881號偵查卷第10頁反面），堪認上開2小包甲基安非他命係被告無償提供予胡瑋婷施用一情，至屬明確。
(六)至被告不斷辯稱胡瑋婷身上搜獲之毒品，僅為伊所寄放，伊係至警察局製作筆錄時，「始」知胡瑋婷已有施用、胡瑋婷係未經伊許可，即偷偷施用伊所寄放之毒品云云；惟查，證人胡瑋婷有施用毒品甲基安非他命之習慣，本案案發時，被告與胡瑋婷已認識1年多，彼此相熟（被告104年9月2日警詢筆錄─第3881號偵查卷第6頁正面），被告對此情自應知之甚詳；被告對其將毒品寄放在胡瑋婷處，胡瑋婷有自行取用吸食，自當可知悉；再觀證人胡瑋婷於被告「寄放」後，隨即前往網咖店廁所內施用上開毒品，且被告不僅將2包甲基安非他命交給胡瑋婷，連同玻璃球吸食器之工具亦一併交付，且在網咖店等候胡瑋婷一同前往基隆廟口夜市找友人，倘非胡瑋婷徵得被告同意，確信被告不會向其索還「寄放」之毒品，則胡瑋婷當不致在毒品所有人仍在外等候、隨時可能向其索還毒品之情形下，即擅自使用被告提供之吸食器以施用被告所有、僅「暫時寄放」之毒品；遑論證人已明確證稱該2包甲基安非他命，雖為被告所寄放，但被告並未反對伊施用，該2包甲基安非他命亦毋庸返還給被告，被告未向伊收費，這些甲基安非他命等於是被告送給伊的，伊要何時施用都可以等語（本院105年6月4日審判筆錄第7-9頁─本院卷第104頁正面-105頁）。 益徵 被告對證人胡瑋婷將施用其所寄放之甲基安非他命一事已有所知，被告並未加以拒絕、反對、阻止或質疑，是被告於警詢、偵訊及本院審理時置辯之詞，均無足採。
(七)綜上所述，被告確有上開無償轉讓第二級毒品甲基安非他命
2小包予胡瑋婷施用之事實無疑。本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，此為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告蕭德芳行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統華總一義字第10400140921號令修正公布施行，同年月4日生效。修正前藥事法第83條第1項規定：明知為偽藥或禁藥，而販賣、轉讓者，處7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，修正後規定為明知為偽藥或禁藥，而販賣、轉讓者，處7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。
經比較修正前後之規定，法定刑之最高度雖同為7年以下有期徒刑，然就最低度之併科罰金刑部分，修正前原規定為5百萬元，然修正後已將罰金刑提高為5千萬元，經比較新舊法適用結果，被告行為時之舊法顯然對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定。
二、按甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（前稱衛生署）早於75年7月11日即以衛署藥字第597627號公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事；故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。被告既有施用甲基安非他命癮習，且多次接觸甲基安非他命（見卷附臺灣高等法院被告前案記錄表─本院卷第4-8頁），又非欠缺社會經驗之人，是被告就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀明知之認識。是行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；而修正前藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重。而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達一定數量（即「淨重10公克」，參行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款），或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之修正前藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年8月16日105年度第13次刑事庭會議、104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照）。查本件被告所犯轉讓2小包甲基安非他命予胡瑋婷之犯行，縱查獲時，已遭胡瑋婷施用些許，然2包剩餘之數量，淨重合計為0.585
0公克，連同被告被查獲之甲基安非他命，全部合計也未超過淨重10公克，證人僅施用1次少許的量，是被告轉讓予胡瑋婷施用之甲基安非他命，顯未逾「淨重10公克」之加重標準，故無依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑至2分之1之情形。是本件被告所為，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。
三、核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。是被告所為本件轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院27年上字第2615號判例、82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號、103年度台上字第1268號、105年度台上字第2044號判決意旨、104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議意見參照）。是本件自無轉讓行為吸收持有行為之問題，公訴人認被告於轉讓禁藥前持有禁藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，容有誤會，附此敘明。
四、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告無償轉讓禁藥甲基安非他命予人施用，足以使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；又其犯後矢口否認犯行，態度不佳，原不應輕縱；惟衡量其僅有1次轉讓禁藥犯行，且轉讓之數量甚微，惡性尚非重大，轉讓之對象為相識友人；兼衡被告本身亦有施用毒品惡習、本件犯罪動機、目的、手段、平日素行、智識（國中畢業）、職業（鋼筋師傅）、家境（勉持）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、不予宣告沒收
(一)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自000年0月0日生效施行；修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法即裁判時法之相關規定。
(二)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示放棄「追徵與抵償」之無益區分及「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。
(三)按法律之適用應一體適用，不得分割適用（詳上述）；本件被告轉讓禁藥甲基安非他命予胡瑋婷之犯行，既論以違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收部分，因藥事法別無規定，即應回歸適用刑法有關沒收之規定。又販賣、轉讓第一、二級毒品，如出售、轉讓者業將毒品交付買方、受讓者，則毒品既已易手，祇能在該買方、受讓者所犯之罪中，為沒收之諭知。即於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。申言之，倘販賣、轉讓之一方已將之交付買方、受讓者，且扣押在受讓一方所涉毒品案件之內，既與被告之販賣、轉讓案件脫離關係，自不能在被告之本案判決，諭知將扣在受讓方之另案內毒品，予以沒收（銷燬）。是修正後之刑法第38條第1、2、3項雖規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，惟查被告本次所犯無償提供予胡瑋婷施用之甲基安非他命2包，其中經胡瑋婷吸食用罄部分，已滅失不存，無從宣告沒收；至胡瑋婷施用剩餘之2包甲基安非他命（合計淨重0.5850公克、驗餘淨重合計0.5844公克，基隆市警察局第一分局104年9月2日基警一分偵字第1040163267號扣押物品清單【臺灣基隆地方法院檢察署104年度證字第1973號扣押物品清單】─第3881號偵查卷第72頁），既已由被告交付贈予胡瑋婷收受，已非屬被告所有，且胡瑋婷所持有之此2包甲基安非他命，係扣押在胡瑋婷本身施用毒品之案件內，有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（第1599號偵查卷第14-17頁）附卷可憑；又該扣案物品，業經本院以105年度易字第5號諭知沒收銷燬，自亦無從在本件轉讓案中諭知沒收。至被告持有之8包甲基安非他命，係被告持有以預備供吸食而尚未施用之毒品，與本件被告轉讓禁藥犯行無關，無從於本案宣告沒收。是公訴人認本件查獲扣案之甲基安非他命10包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項，判決如
主文。本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月29日
書記官王心怡附錄論罪法條藥事法第83條第1項（104年12月2日修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。