裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年智上易字第4號民事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：給付違約金等
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度智上易字第4號上訴人甲○○訴訟代理人 賴銘耀 律師被上訴人 盧建偉 即珍珠工坊茶飲專賣店訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 蘇若龍 律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國95年6月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度智字第17號）提起上訴，本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付超過新台幣（下同）47,340元及其法定利息之裁判廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人並無違反系爭加盟合約第10條第2款「未依甲方
（即被上訴人）之規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物」之違約事由存在：
⑴所謂「企業識別系統製作物」究何所指，通觀合約全文，
並無定義。此項專業術語具高度內涵與實質意義，上訴人及被上訴人均不解其義，被上訴人於原審95年6月5日辯論意旨狀中，援引 林盤聳 編著「企業識別系統」一書，說明企業識別系統之定義，惟該書籍既未附於系爭加盟合約做為其契約內容之一部，非上訴人所能明瞭。
⑵使用透明塑膠材質飲料杯部分：
上訴人固曾使用透明塑膠材質之飲料杯盛裝飲料，惟依被上訴人提供之商品廣告圖片目錄所示，被上訴人出產之珍珠奶茶、拿鐵咖啡，亦均以透明塑膠材質飲料杯盛裝，可見係其容許之範圍。況上開飲料杯印有被上訴人商標之封口膜，足以識別為被上訴人珍珠工場之產品，上訴人未違反約定。
⑶買5送1之促銷活動部分：
兩造並未約定須無條件買5送1，證人 陳晉毅 、 賴尚偉 於原審庭訊時之證述即明。僅總店單方之指示，並非總店與加盟店間之「約定」，依系爭合約上訴人並無配合之義務。
⑷關於潛艇堡未使用法國土司部分：
①因被上訴人並未指定以法國土司作為原料，亦未提供法
國土司供應商，被上訴人於原審準備書狀中即明。上訴人為販賣廣告商品之潛艇堡，乃不得不以其他材料製作證人 張恒瑜 係被上訴人女朋友，為被上訴人所僱用，證言偏頗難以採信。
②違反上開約定依合約第11條第3款，被上訴人得終止合約。不可依合約第10條第2款請求懲罰性違約金。
㈡上訴人並未侵害被上訴人之商標權：
⑴被上訴人95年1月4日寄交上訴人存證信函終止合約意思表
示，顯不合法，而不生終止之效力，上訴人於95年2月27日前合約使用被上訴人之商標，無侵害商標權可言。
⑵上訴人無繼續加盟之意願，於95年2月27日寄發存證信函
予被上訴人，為合意終止系爭加盟合約之意思表示。於合約終止後，上訴人即將所經營之飲食店更名為哈利餐飲便利店，未再使用被上訴人之商標。並將其餐飲店前柱子上原有之「珍珠工場」字樣去除，且將原用於照明裝置之Ｐ及Ｗ字型，將Ｐ倒置90度。但被上訴人之商標權，係包含有ＰＷ圖樣及珍珠工場PEARLWORKSHOP字樣之圖文，並非僅ＰＷ二個字母圖樣而已；而判斷商標近似，原則上應以商標圖樣整體為觀察，如外觀之圖形、文字主要部分近似，而使一般消費者有混同誤認之虞，始可認商標近似。上訴人其餐飲店前柱子上僅使用Ｐ及Ｗ2個英文字母做為照明裝置，其中「Ｐ」字母尚且將之倒置90度，一般人均不致於因有上開照明裝置之存在，而與被上訴人以商標有混淆之虞，或進而誤以為上訴人開設之餐飲店為被上訴人之加盟店。參以上開照明裝置，自正面看，僅有Ｗ字樣，從左側看則為倒Ｐ字樣，有照片3幀可稽，並非直接顯示Ｐ及Ｗ字型，益徵上訴人並未使用近似於被上訴人之商標。
㈢懲罰性違約金之約定顯屬過高：
⑴系爭加盟合約原訂期間3年，上訴人簽約後，已依約由被
上訴人統包周邊設備、裝潢、廣告招牌之設計施作，並支付被上訴人加盟權利金10萬元、履約保證金3萬元，上訴人加盟期間，營業額有限，尚未獲利即遭終止合約。縱認有違約情事，原審判應給付30萬元之違約金，仍屬過高，應予酌減。
⑵查上訴人現年26歲，大學觀光學系畢業，自92年6月起至
同年11月間，曾任旅行社領隊，月薪約25,000元，退伍後自行創業，向銀行貸款120萬元，因系爭合約終止改經營哈利飲料店，於95年8月虧損歇業，現待業中。上訴人名下並無不動產或存款，尚積欠銀行約100萬元貸款債務。
請審酌上訴人之身分地位、資力，惠予酌減。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出 李模 著「民法總則之理論與實用」第200至201頁影本1件、網路廣告商品目錄1件、彩色照片3張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠未依被上訴人規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物：
⑴飲料杯部分：
廣告目錄為傳達所販售飲料內容，包括其顏色、光澤等，以透明杯盛裝，係被上訴人為行銷所作之不同考量，不足以免除上訴人依加盟合約應履行之義務。廣告中以透明杯裝是當作樣品使用，不得作為出售之用。且無350CC者。
且依約塑膠杯在側面也要有被上訴人的商標，因側面看比較明顯。
⑵買5送1部分：
依證人陳晉毅、賴尚偉、張恒瑜之證詞，加盟店有配合總店所定促銷活動之契約義務，上訴人擅自將「買5送1」之活動限制為自取，已減損整體性的促銷活動。
⑶潛艇堡部分：
證人張恒瑜之原審證詞，及原物料之物流表，可認定伊確有提供法國土司。又被上訴人於原審95年3月30日準備書狀之陳述，乃一時筆誤，已於嗣後原審庭訊時強調，且於95年6月5日辯論狀再次強調即明。
㈡上訴人侵害被上訴人之商標權部分：
上訴人自95年3月4日起，自行開設之哈利餐飲便利店繼續使用上開「ＰＷ」標識之招牌，僅將Ｐ轉成90度、將「珍珠工場」字樣抹去，其餘均同，仍係近似於被上訴人之商標，足使消費者誤認該店仍為被上訴人之加盟店，核屬商標法第29條第2項第3款於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈢違約金並無過高：
上訴人違約情節嚴重，原審已斟酌兩造學歷身分地位。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出全國財產稅總歸戶財產查詢清單影本1件、畢業證書影本1件、叫貨送貨明細1件、宇強食品有限公司出貨單1件為證。
理由
一、被上訴人主張，伊為珍珠工坊茶飲專賣店負責人，上訴人於94年間加入其加盟店，訂有加盟合約，期間自94年10月18日起97年10月17日止。被上訴人授權上訴人在加盟店內使用被上訴人經過經濟部智慧財產局註冊之第000000000號「珍珠工場及圖PEARLWORKSHOP」服務標章。兩造並約定上訴人使用之原物料由被上訴人提供或被上訴人指定之供應商供貨，貨款每月5日結帳，次月20日以現金或7日支票給付。如擅自將被上訴人之服務技術、商品、設備移往他處使用者、未依被上訴人之規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物、怠於依約給付債務、貨款或其它費用者，視為違約，被上訴人得逕自解除或終止契約及沒收履約保證金，並請求懲罰性違約金50萬元，上訴人於94年11月至12月積欠貨款47,340元，迄未給付，且未依約使用被上訴人提供印有被上訴人商標之飲料杯，陸續將被上訴人提供之飲料杯退貨；使用非由被上訴人供貨之原料梨山草莓醬（小）、荷蘭城雞蛋布丁粉300g，並將買5送1不附任何限制之促銷活動，擅自限制為只限自取不含外送。被上訴人乃於95年1月4日終止兩造間之加盟合約，乃上訴人於合約終止後，仍繼續使用被上訴人商標營業至95年2月27日。且於95年3月4日在原址自行開設哈利餐飲便利店，使用相近於被上訴人之「ＰＷ」（字體白色、底暗紅色）商標，且其商品與被上訴人之目錄單、商品，具有高度相似性，容易使人誤認哈利餐飲便利店即為被上訴人之加盟店，顯係將加盟店之服務技術、商品、設備移往他處使用，違反競業禁止之約定，構成違約，爰依約請求貨款47,340元（此部分上訴人未上訴，非本院審理範圍），違約金30萬元（逾此請求，經原審駁回，被上訴人未上訴已告確定）及依侵權行為請求賠償5萬元等語。
二、上訴人則以，企業識別系統之意義不明，伊並無違反，且伊使用之招牌無侵害被上訴人商標之情事，違約金核定過高等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張，其為珍珠工坊茶飲專賣店負責人，兩造成立加盟店契約，上訴人經營之加盟店營業所在台中市○○區○○路○○○號，加盟期限自94年10月18日起至97年10月17日止，上訴人於簽約時繳交加盟權利金10萬元，另繳交履約保證金3萬元，並約定上訴人應使用被上訴人提供之原物料、配料或包裝材料，被上訴人申請「珍珠工場及圖PEARLWORKSHOP」名稱及圖樣商標，經經濟部智慧財產局第00000000號核准註冊，上訴人自加盟後，繼續使用該註冊之商標至95年2月27日，上訴人於95年3月4日在原加盟店址另行開設哈利餐飲便利店等事實，有加盟合約書、經濟部智慧財產局93年7月1日（93）智商0093字第09376316760號函及其檢附之中華民國商標註冊證影本各1件在卷可稽（見原審卷第8至16、162至164頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
茲被上訴人主張上訴人違反加盟合約之約定，其已終止合約，上訴人繼續使用被上訴人其註冊之商標，侵害商標權，應賠償損害等情，上訴人則否認其主張，並以前揭情詞置辯，則本件首應審究者，乃上訴人有無違反系爭加盟合約之事實，加盟合約何時終止？
四、經查：㈠違反加盟契約第10條第2款「未依甲方（即被上訴人）之規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物」之事項：
⑴按所謂ＣＩＳ企業識別系統（CorporateIdentitySyste
m），係「將企業經營理念與精神文化，運用整體傳達系統（特別是視覺傳達設計），傳達給企業體週遭的關係者或團體（包括企業內部與社會大眾），並掌握使其對企業產生一致的認同感與價值觀」，也就是結合現代設計觀念與企業管理理論的整體性運作，以刻劃企業的個性、突顯企業的精神，使消費者產生深刻的認同感，而達成促銷目的的設計系統。（參考林盤聳編著「企業識別系統」第11頁）。ＣＩＳ在結構上包括理念識別（MindIdentity）、視覺識別（VisualIdentity）與活動識別（Behaviour
Identity），其中理念識別為企業基本精神所在，其內涵包括經營哲學與方針策略；視覺識別為靜態的識別符號，即具體化、視覺化的傳達形式；活動識別則是動態的識別形式，係本於經營理念所導引之業務活動，如企業內部活動、制度與外部的社會公益活動、消費者服務等。由於科技的不斷創新，商品的物料品質、生產技術、銷售價格均趨向「同質化」，企業為了能在競爭市場中獨樹一格，建立差異性的面貌，乃運用企業識別系統之規劃，使企業體之特徵及經營理念以一整體的方式表現出來，俾塑造獨特的企業形象，以增進差異化的競爭能量，此即近年企業識別系統產生之緣由。
⑵被上訴人經營珍珠工坊茶飲專賣店，與第三人訂立加盟合
約，在各地成立加盟店，統一使用「珍珠工場及圖PEARLWORKSHOP」之註冊商標，有被上訴人提出商標註冊證附卷可稽（見原審卷第163頁），參酌兩造所訂加盟合約第2條第3項約定：「加盟店設立時應具備之完整材質、水電工程、裝潢、周邊設備《訂作白鐵廚具、大型設備、招牌須由甲方（即被上訴人）發包》、行政用品等基本設備由甲方規劃、擺設施工」；第4條第1項：「於契約存續期間甲方授權乙方在其加盟店內使用．．．註冊服務標章之中、英文、圖形部分及原告所提供之其他經營知識、技術或資料」；第5條經營管理，分列7項，分別就職前訓練、總店對加盟店食物品質、服務態度、衛生安全等之督導、確保品牌形象之一致性、服務人員之服裝、營業時間等為約定，其中第5項記載：「乙方所使用之包裝、目錄、表格等由甲方設計提供，乙方不得私自印刷採購」；第7條第1項：「為維商品之品質，乙方所使用之原物料須由甲方供貨，或由甲方指定之供應商供貨，乙方不得私自向上述以外之其他供應商進貨」；並於第10條第2款將「未依甲方之規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物」，視為違約事由等情，可知被上訴人顯然已將企業識別系統導入作為其經營管理方式，並藉加盟合約作內、外部之規範，以建立整體的企業形象。準此，審酌兩造間加盟合約之精神，為在消費者甚至消費大眾間傳達整體的企業形象，被上訴人藉加盟合約確立管理準則，在各加盟店間要求一致化的包裝、促銷活動，並為產品品質之控管等，自有其必要性。上訴人空言主張兩造均不解ＣＩＳ之真實含義云云，自非可採。
⑶被上訴人主張上訴人未使用其提供印有被上訴人商標的飲
料杯，且將其提供之飲料杯退貨，並自行購買透明塑膠杯盛裝販售冷飲一節，並不爭執，被上訴人此部分主張，堪信為真實。上訴人雖抗辯產品廣告目錄圖片上亦有透明塑膠材質飲料杯盛裝，且其使用之透明杯印有被上訴人之商標之封口膜，足供消費者辨識等語。
惟查：包裝材料與包裝型式，屬ＣＩＳ識別系統中視覺識別部分，最容易使消費者識別之傳達方式，核屬企業識別系統製作物無疑，兩造於合約第5條第5項約定：「上訴人所使用之包裝由被上訴人設計提供，上訴人不得私自印刷採購」之記載，及證人陳晉毅、賴尚偉（台中北平加盟店、豐原店負責人）於證述：「加盟店全部的飲料杯都是由總店供應的，上面印有LOGO（即識別符號）」等語（見原審卷第54頁），則上訴人未依合約第5條第5項之約定，使用被上訴人提供在各加盟店間均一致化的飲料杯，另行購買塑膠透明杯使用，顯然已減損被上訴人所欲傳達之視覺識別之整體性，被上訴人主張構成第10條第2款之違約事由，堪可採信。又廣告目錄為傳達所販售飲料內容，包括其顏色、光澤等，以透明杯盛裝，係被上訴人為行銷所作之不同考量，自不足以免除上訴人依加盟合約應履行之義務。況被上訴人已陳述僅總店使用365CC之透明塑膠杯，其他加盟店出售的均為500CC與700CC之飲料等語，參酌被上訴人提供予上訴人原物料之出貨單（見原審卷第124頁），飲料杯部分確僅有500CC與700CC之規格，則本於包裝在視覺識別之一致性，上訴人未使用被上訴人提供固定規格之飲料杯，擅自變更為透明塑膠杯，自屬未依被上訴人規定使用企業識別系統製作物。
⑷「買5送1」之促銷活動部分：
上訴人自認對「買5送1」促銷活動，限制自取，對外送部分則無適用，雖其辯稱：促銷活動乃被上訴人單方指示，非兩造間約定，上訴人可因時、因地制宜等語。
惟查：依被上訴人於原審提出之各加盟店目錄單9紙（見原審卷第85至93頁），可知買5送1之活動，並無限制自取，而係包含外送者，且證人陳晉毅、賴尚偉於原審審理時亦證稱：「每一家的加盟店都有拿到總店配送的ＤＭ（指上開廣告目錄）」、「加盟之初，總店有說每一季都會有活動或配套措施，如推出促銷或套餐或新品，加盟店必須配合」等語（見原審卷第55頁），另證人張恒瑜（實施教育訓練）於原審審理時亦證稱：「受訓的過程，都已經親自告知必須作買5送1的活動，包括自取與外送，這是珍珠工坊的行銷方式」、「有取得被告同意」等語明確（見原審卷第117頁）。按促銷活動在企業識別系統中屬動態的活動識別內容，運用企業識別系統建立整體的企業形象，既屬系爭加盟合約之基本精神，兩造簽訂加盟合約時，縱未於合約中一一具體記載各種促銷活動，上訴人自有實踐此項基本精神之契約義務。被上訴人既將「買5送1」促銷活動標示在各加盟店之商品目錄上，參照證人陳晉毅、賴尚偉、張恒瑜上開證述內容，足資認定加盟店有配合總店所定促銷活動之契約義務，則上訴人擅自將「買5送1」之促銷活動限制為只限自取，顯已減損被上訴人欲藉加盟合約所建立之整體性的促銷活動，被上訴人主張上訴人此部分行為，違反合約第10條第2款，堪可採信。
⑸潛艇堡未使用被上訴人提供之法國土司，且上面有灑芝麻部分：
上訴人對其未使用被上訴人提供之法國土司，且其製作之潛艇堡有灑上芝麻之事實，並不爭執，但抗辯：被上訴人並未指定且未提供法國土司等語。
查：證人張恒瑜係上訴人加盟之初對上訴人實施1個月教育訓練之指導員，教育訓練期間，曾示範潛艇堡之製作方式，為上訴人所是認，且證人張恒瑜於原審審理時證述：「受訓時是使用指定廠商的法國土司示範，．．．是使用75公克的法國土司，沒有芝麻」、「法國土司之供應商與其他原物料是印在同一張書面上」、「廠商資料是一整份一起給被告」等語明確（見原審卷第118頁）。按潛艇堡既屬被上訴人販售之商品，既由被上訴人指派指導員對各加盟店負責人施以教育訓練，指導員已示範潛艇堡之製作方式，依通常情形，嚴格要求各加盟店對每一項商品均使用一致化的素材、規格，以維持品質與規格化，應屬必然，上訴人亦不否認被上訴人有提供各項原物料之物流表，則依通常情形，被上訴人自不可能獨漏潛艇堡素材法國土司及其供應商。又縱被上訴人漏未提供，上訴人在受訓時既經示範學習潛艇堡之製作方式，應已明知須使用法國土司作素材，上訴人自可詢問被上訴人或要求被上訴人提供其供應商，而非自行採購非企業識別系統製作物之其他麵包製作，此舉無異自創商品，致與其他加盟店之商品產生差異性，上訴人顯未遵守合約第7條第1項：「所使用之原物料須由被上訴人供貨，或由被上訴人指定之供應商供貨，上訴人不得私自向上述以外之其他供應商進貨」之約定，是上訴人此部分所辯，顯非可採。其空言抗辯證人張恒瑜係被上訴人之女友，證言偏頗不足採，尚無可取。被上訴人主張上訴人以其他麵包取代法國土司製作潛艇堡，並灑上芝麻，違反合約第10條第2款之事實，堪以認定。⑹綜上，被上訴人主張，上訴人未使用被上訴人提供之飲料
杯、未配合「買5送1」不得附任何條件之促銷活動、未依被上訴人指定之土司與方式製作潛艇堡商品等情，構成加盟合約第10條第2款所定「未依被上訴人之規定使用企業識別系統（含ＣＩＳ）製作物」之違約事實，堪以認定。㈡又兩造間契約第6項明定：「如有上述違約事由之一，被上
訴人得不待催告逕自解除或終止本契約」，則被上訴人於95年1月3日以存證信函通知上訴人終止加盟合約，該存證信函於95年1月4日送達上訴人，有存證信函與掛號郵件收件回執各1紙附卷為證（見原審卷第22至24頁），上訴人亦自認已收受該存證信函。則兩造間加盟合約於95年1月4日已消滅甚明。上訴人抗辯被上訴人終止不合法，應以其於95年2月27日發函通知終止合約，同月28日被上訴人收受，始為兩造合約終止日云云，即無可採。
㈢兩造於合約第10條第6款約定，上訴人如有該條第1款至第5
款所定違約事由之一，被上訴人得不待催告，逕自解除或終止本契約及沒收乙方之履約保證金，並請求乙方懲罰性違約金50萬元，有加盟合約1份可稽。
⑴惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」
，民法第252條定有明文，此項核減，法院得以職權為之，是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，以為酌定標準，又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院79年度台上字第1612號、49年度台上字第807號、51年度台上字第19號判例參照）。
⑵審酌：上訴人於94年10月18日加盟被上訴人，期間3年，
加盟店之水電工程、裝潢、周邊設備（如白鐵廚具、大型設備、招牌）、行政用品等設備，由上訴人負擔施工費用，其規劃、擺設、施工等均由被上訴人為之，上訴人於契約存續期間，得在加盟店使用被上訴人經註冊核准之「珍珠工場及圖PEARLWORKSHOP」服務標章之中、英文、圖形，接受被上訴人提供之經營知識、技術或資料，於開業前由被上訴人作1個月之職前訓練，此為兩造所不爭執，顯見上訴人在加盟店開業前，已自被上訴人獲取相當之經濟利益。而上訴人加盟店開店營業後不久，即未使用被上訴人提供之飲料杯、未配合「買5送1」不得附任何條件之促銷活動、未使用指定之素材與方式製作「潛艇堡」商品等違約事實，上訴人在被上訴人終止合約後，仍繼續在原址以被上訴人加盟店名義營業至95年2月27日，嗣於95年3月4日在原加盟店址，利用現有設備、招牌開設哈利餐飲便利店，販賣同類商品，亦有照片與商品目錄附卷可明（見原審卷證物袋所附目錄正本），上訴人僅將招牌中「珍珠工場」4字取下，其餘部分均保留，且哈利餐飲便利店之目錄，雖未再使用被上訴人商標與名稱，然其尺寸、設計型式、顏色，與被上訴人之商品目錄具有高度近似性。再查，兩造加盟合約期間原約定3年，如上訴人依約履行，被上訴人在契約存續期間內，除擴展營業點、增加商品銷售量外，原可自被上訴人加盟店獲取供應原物料、配料、包裝材料之利潤，而上訴人開業甫1個多月，合約即終止，被上訴人因而喪失該項利得，參酌被上訴人原主張上訴人於合約終止前應給付被上訴人之貨款為近5萬元，上訴人如未違約，被上訴人在契約存續期間是否可獲得高達50萬元之利潤，尚非無疑，況上訴人在訂約時已繳交加盟權利金10萬元、履約保證金3萬元，依系爭加盟合約，前者上訴人不得以任何理由要求退還，後者在上訴人無任何違約事項時，被上訴人應於合約終止1個月內退還，然因上訴人有違約事實，已為被上訴人沒入。審酌上開各項事實與上訴人違約情節，並兩造之身分、地位、教育程度、經濟狀況，認兩造間違約金約定為50萬元，尚屬過高，應酌減至30萬元為適當。
㈣再查，按於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標
者、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，除本法第30條（不受他人商標權拘束之情形）另有規定外，應得商標權人之同意，商標法第29條第2項第1款、第3款定有明文。未經商標權人同意，而有第29條第2項各規定情形之一者，為侵害商標權。商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。亦為商標法第61條第2項、第1項前段所明定。
上訴人對於原加盟店址使用被上訴人商標營業至95年2月27日，同年3月4日以後，則在原址開設哈利餐飲便利店，未拆除被上訴人設計之招牌，僅拆除招牌上「珍珠工場」4字等情，並未爭執，惟抗辯未侵害被上訴人商標權。經查：
⑴兩造於加盟合約第4條第3項約定「契約消滅後，上訴人須
於7日內將前項授權使用之招牌拆除並銷毀，上訴人不得繼續使用」。
⑵兩造間加盟合約已於95年1月4日因被上訴人發函通知上訴
人而終止，已見前述。依約上訴人即應於7日內將標示有被上訴人商標中文名稱與英文縮寫之招牌拆除，不得繼續使用，乃上訴人仍繼續使用該商標與招牌營業，販賣相同商品至95年2月27日，被上訴人主張上訴人侵害其商標權之事實，應堪認定。
⑶再按判斷商標之近似與否，應隔離觀察有無引起混同誤認
之虞，如外觀之圖形、文字主要部分近似，要難謂無使消費者產生混同誤認之虞。上訴人在開業之初，其店前樑柱上有被上訴人設計施作紅底白字之招牌，標示被上訴人註冊商標英文縮寫之Ｐ、Ｗ特殊字型，與珍珠工場之中文名稱併列，其英文字母內藏有霓虹燈，有被上訴人提出良品設計公司招牌設計圖與現場照片附卷，此部分為上訴人所不爭執。上訴人於95年3月4日在原址開設哈利餐飲便利店，雖未在店內使用被上訴人註冊商標，惟並未依約拆除樑柱上由被上訴人設計施工之上開招牌，仍沿用原招牌，僅拆除其上「珍珠工場」中文字，將Ｐ英文字倒轉90度，亦有被上訴人提出照片1紙附卷為證（見原審卷第195頁），且為上訴人所不爭執。上訴人雖以取下中文名稱，並將Ｐ字轉向，抗辯無任何侵害被上訴人商標權情事。然查，被上訴人經核准註冊之商標包括中、英文與圖形部分，其中英文縮寫ＰＷ二字之特殊造型構成商標圖形之核心，該招牌所在地原係上訴人之加盟店，提供冷熱飲點心等商品，上訴人於合約終止後，利用原加盟店之設備，在原址另開設哈利餐飲便利店，由卷附哈利餐飲便利店商品目錄所示，上訴人亦販賣與被上訴人相同之商品，縱上訴人取下招牌上「珍珠工場」之中文名稱，並將Ｐ字倒轉90度，惟招牌仍沿用被上訴人商標核心之ＰＷ特殊字型，足使消費者誤認該店仍為被上訴人之加盟店，核屬商標法第29條第2項第3款於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，是被上訴人主張上訴人未拆除招牌，沿用被上訴人設計施作，標示有被上訴人商標英文字型之招牌，亦屬侵害被上訴人商標權一節，亦堪採信。上訴人稱未拆除招牌，係為照明之用，所辯要無足採。
⑷另按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。
」、「商標權請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第216條規定．．．。」，商標法第61條第1項前段、第63條第1項第1款前段分別定有明文。又「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第216條亦定有明文。兩造間加盟合約於95年1月4日終止，上訴人於契約終止後，仍在原址以被上訴人加盟店名義營業，使用被上訴人商標，嗣在原址另行開設哈利餐飲便利店，使用近似於被上訴人之商標，販賣同類商品，足使消費者產生混同誤認之虞，被上訴人對上訴人提供之商品與服務，已無法藉加盟合約予以監督規範，客觀上顯會減損被上訴人之整體形象。參酌系爭加盟合約第3條約定，加盟店之一方於立約時須繳交加盟權利金10萬元，始獲授權使用被上訴人註冊商標之中、英文及圖形，此為被上訴人依通常情形可預期自加盟店取得之利益，上訴人未再加盟被上訴人即使用被上訴人商標，受有無須繳交加盟權利金10萬元之利益，被上訴人主張以加盟權利金2分之1計算，請求上訴人賠償5萬元，尚屬可取，應予准許。
㈤上訴人又主張被上訴人應退還之3萬元履約保證金，據以主
張與被上訴人之請求抵銷。惟查，兩造間之加盟契約第3條第2項規定：「．．．履約保證金3萬元，如本合約終止且上訴人無任何違約事項，甲方須于1個月內無息退還」，依其文意，係以合約終止上訴人無違約事項為條件，上訴人既係因違約被終止契約，已見前述，被上訴人自無退還該保證金之義務，上訴人主張抵銷，即非可採。
五、從而，被上訴人本於契約、侵害商標權之侵權行為之法律關係，請求上訴人給付違約金30萬元，損害賠償5萬元，及均自通知之日即陳報狀繕本收受日即95年6月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，經核並無違誤。上訴人就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項及第78條，判決如主文。
中華民國95年11月14日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年11月14日
書記官易慧玲
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