裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年勞上易字第12號民事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：給付職業災害補償金
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度勞上易字第12號上訴人即被上訴人乙○○訴訟代理人 鄭淑子 律師被上訴人即上訴人天九興業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊漢東 律師複代理人 陳培芬 律師
徐美玉 律師上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，上訴人對於中華民國95年5月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度勞訴字第17號）提起上訴，上訴人乙○○並為訴之擴張，本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人乙○○部分，及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人天九興業股份有限公司應再給付上訴人乙○○新台幣參拾玖萬壹仟柒佰參拾捌元，及自民國九十五年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人天九興業股份有限公司之上訴駁回。
第一審訴訟費用，及第二審上訴關於上訴人乙○○上訴（含擴張之訴）部分之訴訟費用，由上訴人乙○○負擔二分之一；第一審其餘訴訟費用，及第二審關於上訴人天九興業股份有限公司上訴部分之訴訟費用，由上訴人天九興業股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人乙○○原起訴請求上訴人天九興業股份有限公司（下稱天九公司）應給付上訴人乙○○自民國（下同）93年4月1日起至94年4月30日止，每日新台幣（下同）809元計算之工資補償共284,738元，嗣於95年7月12日本院審理時再擴張請求上訴人天九公司應給付上訴人乙○○自94年5月1日起至95年7月12日止共438天，每日亦以809元計算之工資補償計354,342元，及自擴張聲明狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；又上訴人乙○○於原審原請求41天，每天以1,900元計算之看護費共77,900元，嗣於本院審理時減縮僅請求32,500元，（關於利息部分並均減縮自擴張聲明狀送達翌日即85年7月13日起算）經核與原審請求權之基礎事實相同，依前揭之說明，應予准許，合先敘明。
二、上訴人乙○○起訴主張：
（一）其自90年10月起，任職於上訴人天九公司工廠擔任機械操作員，嗣於93年3月29日值夜班工作時，因右手被機械絞斷，緊急送至長庚醫院嘉義分院急救，於93年3月30日接受緊急筋膜切開術、右手指骨折固定手術等相關手術，於93月4月21日出院後，又於93年8月31日再接受右手清創手術，於93月9月1日接受肌腱轉移手術，於93年9月8日出院。上訴人乙○○嗣又於94月1月16日至行政院衛生署新營醫院（下稱新營醫院）住院，拔除鋼片，於94月1月24日出院。期間並持續至長庚醫院嘉義分院（下稱長庚醫院）、錫和診所、新營醫院及高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）接受門診診療及復健治療迄今，仍無法回復原有工作能力，又上訴人天九公司並未為其投保勞、健保，依勞動基準法第59條第1項第1、2款之規定，上訴人天九公司應補償上訴人乙○○自93年3月29日至94年4月8日住院及門診之醫療費用240,880元，及自93年4月1日起至94年4月30日止應領之工資284,738元，又上訴人乙○○係於上班期間，因上訴人天九公司違反勞工安全衛生法第5條第1項第1款雇主應有防止機械、器具設備等引起之危害符合標準之必要安全設備之規定，遭機器絞斷右手臂而受傷，應屬職業傷害無誤，上訴人天九公司亦應對上訴人乙○○因此所受之損害負賠償責任，爰依職業災害勞工保護法第7條、民法侵權行為法律關係，請求上訴人天九公司賠償共計41天，以每日1,900元計，共計77,900元之看護費用，及14,000元之交通費用，並500,000元之精神慰撫金，總計上訴人天九公司應給付上訴人乙○○1,117,518元。（原審就上訴人乙○○請求上訴人天九公司給付醫療費用240,880、93年3月29日至94年4月8日工資284,738元、精神慰藉金200,000元部分為上訴人乙○○勝訴之判決，並駁回上訴人乙○○其餘之訴，上訴人就其敗訴部分之看護費減縮為32,500元，交通費亦減縮為4,896元、精神慰藉金300,000元，聲明不服提起上訴。並擴張請求工資補償354,342元，共691,738元。）
（二）嗣於本院主張：㈠看護費用部分：上訴人第一次住院期間，於93年4月8日早
上8時至同年月21日上午10時，有雇用長庚醫院推介之照服員，依當時之計費標準費用為32,500元，有該醫院95年1月2日(95)長庚院嘉字第00001號函可稽。惟上開看護費用原係上訴人乙○○向上訴人天九公司借支用以支付，因上訴人天九公司事後未即向上訴人乙○○請求返還借款，致上訴人乙○○誤以為上訴人天九公司有支付上開看護費用之意，但上訴人乙○○於提起本訴後，上訴人天九公司向原審法院新營簡易庭以94年營小字第440號民事案件請求返還借款，始知上訴人天九公司就93年4月21日出院當日向其借支35,500元用以給付上開看護費用之款項，已自行自上訴人乙○○薪資中扣抵14,200元，餘借款21,300元，則提起上開返還借款之訴，並經判決勝訴確定在案，上訴人乙○○於起訴狀中自承上開看護費用乃由上訴人天九公司支出，顯與事實不符，上訴人乙○○業已於94年8月9日準備書狀更正，原審失察，竟誤以為上開看護費用係由上訴人天九公司支付，其判決即有違誤。況上訴人天九公司並未主張上開看護費用係由其支付，而是否認上訴人乙○○有支出看護費用並主張有請外勞照顧上訴人乙○○。又上訴人天九公司縱有請外勞照顧上訴人乙○○，但外勞是在聘請看護前負責照顧上訴人乙○○，且為工廠之外勞，並不具可取代看護之專業性，亦不能因曾派外勞部份照顧上訴人乙○○，即謂無另聘看護之必要。
㈡交通費用部份：上訴人乙○○雖未提出收據證明，惟上訴
人乙○○乃依據至長庚醫院及高雄榮總門診次數，以每次來回500元計算交通費用，縱認原審判決認上訴人乙○○並無包車前往門診之必要，惟依原審調查證據結果顯示上訴人乙○○迄今仍在復健，尚未回復原有工作能力，亦不能否認上訴人乙○○確有前往上開醫院就醫門診治療之必要，即上訴人乙○○仍有支出交通費用，原審失察，竟將上訴人乙○○交通費用之請求全部駁回，即有失當。上訴人乙○○至長庚醫院門診就診之次數為24次，至高雄榮總就診4次，至少應以大眾交通工具計算其交通費。為此懇請鈞院函查新營客運「從鹽水至長庚醫院來回票價為何？」、「鹽水至新營火車站來回票價為何？」㈢過失相抵部分：原審判決認上訴人乙○○不先停止輸送帶
，即率而鑽入進料斗下方撿拾鐵鎚，致遭該處之輸送帶捲入受傷，其對傷害之發生，不能謂無過失。但雇主不得設置不符合中央主管機關所定防護標準之機械、器具，供勞工使用；雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，又衝剪機械應設安全護圍設備，其性能以不使勞工身體之一部介入滑塊或刃物動作範圍之危險界限為度，乃勞工安全衛生法第6條、第23條第1項、第2條第2項、機械器具防護標準第9條第1項定有明文。故機械器具防護設備應以不使勞工身體之一部介入滑塊或刃物動作範圍之危險界限為度，如雇主設置符合防護標準之機械器具，供勞工使用，勞工縱使身體與機械刃物接觸，亦無受傷之虞。上訴人天九公司並未設置符合防護標準之機械致上訴人乙○○受有職業災害，亦未對上訴人乙○○施以撿拾掉落物品時應先停止輸送帶之安全教育訓練，致上訴人乙○○受有傷害，上訴人天九公司即應對上訴人乙○○負侵權行為之損害賠償責任。苟上訴人天九公司曾教育上訴人 顏波 應先關機再撿拾掉落物品，否則有被捲進輸送帶之危險，衡諸常情，上訴人乙○○自無甘冒截肢之危險而將手伸進進料斗之下方，正因上訴人乙○○不知進料斗下方之輸送帶係處於裸露狀態，方會發生本件意外，上訴人乙○○對上開動作可能發生危險並無認識之可能性，原審卻課以上訴人乙○○應負一半之過失責任，上訴人乙○○不服。
㈣原審雖依勞動基準法第59條第2款之規定，判決上訴人天
九公司應補償上訴人乙○○按日薪809元計算之原領工資，但因原審為求確定請求金額，故上訴人乙○○原領工資補償僅請求93年4月1日起至94年4月30日止，爰再擴張請求上訴人天九公司應補償上訴人乙○○從94年5月1日起至95年7月12日止原領工資354,342元(即809元×438天=354,342元)。因上開原領工資補償請求權與原審原領工資補償請求權請求之基礎事實相同，爰依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款之規定，為本訴聲明之擴張。
（三）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人乙○○337,396元部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
㈡上訴人天九公司應再給付上訴人乙○○691,738元，及自95年7月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由上訴人天九公司負擔。
（四）答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人天九公司負擔。
三、上訴人天九公司則以：
（一）上訴人乙○○受傷出院後回公司工作無故不來上班，曠職3日以上，經上訴人天九公司以存證信函通知終止兩造之勞動契約在先。嗣後上訴人天九公司雖曾同意上訴人乙○○如回公司上班，願給6個月長假，惟為上訴人乙○○拒絕，故亦應認定上訴人乙○○已有自行離職之事實，兩造之勞動契約已合法終止，上訴人乙○○自不得依勞動基準法第59條第1項第1、2款規定，請求上訴人天九公司補償其醫療費用與應領工資。又上訴人乙○○是因自己打瞌睡才將手伸進機器被絞傷，且機器操作時只要持鐵鉤操作即可，然上訴人乙○○均稱伊將人身伸入，顯然是上訴人乙○○操作不當，並非公司設備有欠缺，上訴人天九公司並無過失，故上訴人乙○○請求賠償精神慰撫金、車資及看護費用，均非有理。至於上訴人乙○○離職前之薪資及醫藥費，上訴人天九公司均有支付，離職後即無補償原領薪資之問題。縱使認定上訴人天九公司有過失，上訴人乙○○亦應負與有過失責任，且上訴人乙○○向上訴人天九公司之借款應扣抵。
（二）嗣於本院主張：㈠看護費用部分：上訴人乙○○有雇請看護之時間僅為93年
4月8日至93年4月21日，且該項費用確為上訴人天九公司所支付，上訴人乙○○其餘住院時間若有需要他人照顧，上訴人天九公司有派工廠之外籍勞工在醫院協助照顧，上訴人乙○○並無實際支出雇請看護之費用，不得請求此項金額。
㈡交通費用部分：上訴人乙○○傷後回公司上班三天是自己
騎機車到公司，上訴人根本不必包車，也沒有包車當作代步工具，故上訴人以包車之標準請求被上訴人賠償包車費用，顯無理由。
㈢與有過失部分：上訴人天九公司在雇用員工操作機器時均
有派人向新進員工講解操作機器應注意事項，在95年2月10日法官現場勘驗時當場就問証人林保成，證人林保成供稱：「該機器安裝當時我有參與，人員訓練上有教導操作必須戴手套，安全鞋、安全帽，若撿拾輸送帶上的東西應將輸送帶先將輸送帶停止」，上訴人乙○○在當天法官訊問時也自己供稱：「操作該機器約有二年左右，一開始被告有派人教導我操作，約一星期後即獨立作業，我知道緊急停止之按鈕在何處」。由上開証據，應可証明上訴人天九公司確有教導上訴人乙○○相關安全措施，否則何必教一星期？況且一部機器上訴人自己已操作二年，要撿拾輸送帶上的東西應先停止輸送帶，縱使別人沒教他，上訴人自己應該也非常熟悉，豈能主張自己沒有與有過失。況且機器按鈕旁也貼有作業規定，提醒員工「人員作業安全，清機時總電源要關」，上訴人乙○○還否認上訴人天九公司有教他要注意操作安全，顯然顛倒事實，說明不實在。㈣追加補償原領工資部分：上訴人乙○○若非因曠職而遭解
雇，亦應認定已因自己堅決表示不回公司而自行離職，已如上述。則兩造勞動契約既已終止，故上訴人乙○○又請求追加給付原領工資之補償，顯無理由。又上訴人自己明確表示不願回公司工作之事實經過，請鈞院傳訊 陳火盛 、上訴人天九公司經理 陳麗合 及上訴人乙○○三人當庭對質。
㈤醫療費用部分：縱使上訴人天九公司對上訴人乙○○有補
償義務，應以上訴人乙○○實際支出之醫療金額為準，並不負賠償責任，原審判決上訴人天九公司應補償上訴人乙○○之醫療金額包括健保支付之費用，應有違誤等語，資為抗辯。
（三）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人天九公司部分廢棄。
㈡上廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
（四）答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人乙○○負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人乙○○自90年10月起受僱於上訴人天九公司擔任碎石機操作員。
（二）上訴人乙○○於93年3月29日晚上23時左右，於值夜班時，右手因被捲入機器輸送帶，而受有右肱骨骨折並橈神經損傷。經送至長庚醫院急救，於93月4月21日出院後，又於93年8月31日再接受右手清創手術，於93年9月8日出院。嗣於94月1月16日至新營醫院住院，拔除鋼片，於94年1月24日出院。期間並持續至長庚醫院、錫和診所、新營醫院及高雄榮總接受門診診療及復健治療迄今。業據上訴人乙○○提出長庚紀念醫院診斷證明書1紙、新營醫院診斷證明書4紙、高雄榮總診斷證明書2紙、錫和診所診斷證明書1紙為證。
（三）上訴人乙○○受傷住院於93年4月21日出院，曾經於93年5月31日至93年6月4日回上訴人天九公司工廠上班。
（四）上訴人乙○○於93年3月29日受傷後，上訴人天九公司分別於93年4月9日給付上訴人乙○○93年3月份薪資24,272元、93年5月10日給付8,300元、93年6月10日給付乙○○工資8,298元、93年4月21日給付醫療費用17,456元。
（五）兩造勞資爭議協調案件，於94年3月28日經台南縣政府勞工局協調不成立。
（六）上訴人天九公司於93年6月23日寄發新竹牛埔郵局第96號存證信函通知上訴人乙○○終止兩造勞動契約，上訴人乙○○於94年6月24日收到該存證信函。
五、爭執事項：
（一）兩造間之勞動契約是否已終止，上訴人乙○○是否尚不能工作，而可向上訴人天九公司請求醫療費用之損失與原應領之工資？
（二）上訴人乙○○受傷，上訴人天九公司是否有因違反勞工安全衛生法而應負侵權行為損害賠償之責？茲分述如下：
六、茲查：
（一）按勞動基準法第59條規定勞工遭遇之職業災害，參照勞工安全衛生法第2條第4項規定係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言（最高法院78年度台上字第371號判決參照）。
本件上訴人乙○○於93年3月29日晚上23時左右，於值夜班操作碎石機時，右手因被捲入機器輸送帶，而受有右肱骨骨折並橈神經損傷之事實，既係於工作時，因操作上訴人天九公司內之機器設備而引起，揆之前揭說明，上訴人乙○○係遭遇職業災害而受傷乙節，應堪認定，合先說明。
（二）次按勞工在第59條規定之醫療期間，除雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限外，雇主不得終止契約，勞動基準法第13條定有明文。又此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止之效力（最高法院91年度台上字第2466號判決參照）。再勞動基準法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，應至其恢復原勞動契約所約定之工作能力之期間為止。查本件上訴人乙○○受傷後，是否仍接受復健治療及須經多久治療始能回復從事原來之工作或一般人之工作能力一節，長庚醫院稱依醫學學理及臨床經驗來看，上訴人乙○○受傷後2年時間，神經、肌肉力與關節活動的恢復會達到極限，目前可從事輕便的工作，但肌力、速度及靈敏度上比較差，故粗重或須快速反應工作，可能是其無法勝任的，因此以空心鐵棒推勾輸送帶上碎石，如果石塊太重或須快速與敏捷性，上訴人乙○○可能無法勝任等語，有該醫院95年1月2日(95)長庚院嘉字第00001號函及所附病歷表可稽（見原審卷第193頁），雖未直接認定上訴人乙○○尚未恢復原有工作能力，然參酌該醫院稱從醫學學理及臨床經驗來看，上訴人乙○○受傷後2年時間，神經、肌肉力與關節活動的恢復始會達到極限，目前僅可從事輕便的工作，而上訴人乙○○原係從事於轉動之輸送帶上持長鐵鉤將石塊以外之雜物勾離輸送帶，以利碎石塊之回收，其工作內容頗為吃重，並須有一定之靈敏度，顯非受傷後之上訴人乙○○可勝任；再參酌錫合診所函覆稱上訴人乙○○是於93年6月28日至同年11月23日於該診所復健，其病情是因右肱骨骨折併發之橈神經麻痺，進而影響右上肢之肌肉系統，依當時之病情，無法施行上訴人乙○○原來之工作能力，有該診所信函及所附病歷表可憑（見原審卷第155頁）；及新營醫院亦稱上訴人乙○○於94年1月16日入院拔除鋼釘，其右肱骨骨折合併橈神經損傷，拔釘後，即使經過一年持續治療，亦難回復至於原來之工作能力，有該醫院94年12月14日新營醫病字第0940005371號函及所附病歷表可稽（見原審卷第156頁）；及其於本院審理時所提之中華民國殘障手冊記載為中度肢障，應堪認上訴人乙○○主張其自93年3月29日深夜受傷後，迄今仍在復健，尚未回復原有工作能力之事實為真實。
（三）雖上訴人天九公司辯稱於上訴人乙○○受傷後曾為其安排玻璃震篩機之操作工作，而該工作內容僅係單純操作機械按鈕，以掃把清掃碎玻璃，不須大量勞力等情，雖經證人即上訴人天九公司員工 賴水銀 、管理部經理陳麗合先後證稱屬實（見原審卷第78、112頁），並經原審履勘現場，查明無訛。上訴人乙○○於原審履勘時，亦自承其受傷後操作該機器並無困難，係其自認為無法長期負擔該工作等語屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第211頁），惟縱上訴人乙○○受傷治療後，已具有從事較原工作內容為輕之工作能力，然其既尚未回復原有之工作能力，已如前述，再依前述關於勞動基準法第13條所謂「醫療期間」之說明，自不能因其已具有從事與原工作內容較輕便之工作能力，即認上訴人乙○○已回復原有之工作能力，而認已不在醫療期間乙節，實乃當然之理，上訴人天九公司以上訴人乙○○受傷後已經能從事較為輕便之工作，認其已回復工作能力，醫療期間已終止云云，自不足採。
（四）又雖勞工在醫療期間內不能從事勞動契約中所約定之工作。雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，仍非不得與勞工協商（行政院勞工委員會(85)台勞動三字第100018號函參照），然此僅係允許雇主於勞工在醫療期間不能工作時，於不違反法律強制規定之情形下，基於契約自由原則，許其得與勞工協商，變更契約內容，使勞工從事與原定契約內容不同之工作而已，然勞工既仍在醫療期間不能工作，雇主依勞動基準法第59條第1項2款，尚應補償其原領工資，換言之，勞工享有不工作而領取原領薪資之權利，故勞工縱同意從事其他非勞動契約所約定之工作，亦不因之使職業災害之醫療期間即當然終止，並使雇主另取得可終止勞動契約之權利，否則無異變相鼓勵雇主，藉其在勞動契約上之強勢地位，迫使勞工另與之協議變更契約內容，並藉此迂迴取得於職業災害醫療期間得終止勞動契約之權，迴避勞動基準法第13條強制規定之適用，而有違立法目的。故本件上訴人乙○○雖曾於受傷後之93年5月31日至同年6月4日間，再回上訴人天九公司從事玻璃震篩機之操作工作，姑不論是上訴人天九公司之強求，或係基於上訴人乙○○之請求，已與原工作契約內容不同，不能因上訴人乙○○有能力操作玻璃震篩機，而認其已回復原有工作能力，上訴人乙○○既尚未能回復職業災害前之工作能力，並迄仍在醫療期間，其本即享有不工作而請求上訴人天九公司補償原領薪資之權利，則上訴人天九公司豈可以上訴人乙○○回公司從事玻璃震篩機之操作工作，未經請假曠職3日以上為由，依同法第12條第1項第6款規定，終止兩造之勞動契約，揆之上開說明，即有違同法第13條之強制規定，而不生終止兩造勞動契約之效力。
（五）再按勞動基準法第13條規定：「勞工在第50條規定停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。」旨在限制雇主不得單方面依法第11條及第12條規定終止契約，固不包括勞資雙方協議終止勞動契約在內；惟個別勞工是經濟上之弱勢，常在資訊閉塞的情況下，為雇主所誘導或非出於自願的終止契約，基此，勞資雙方協議終止勞動契約，仍必須探求該協議勞方之真意，方不致有違誠信原則，以免爭議之發生（行政院勞工委員會民國89年8月24日(89)台勞資二字第0034199號函參照）。上訴人天九公司辯稱上訴人乙○○已有表示不願再回公司上班，證人陳火盛亦證稱伊曾陪同上訴人乙○○回上訴人天九公司3次，第3次上訴人天九公司表示若上訴人乙○○回公司上班，願意讓他去長庚醫院復健，上訴人乙○○表示無法工作，隔日上訴人乙○○向伊表示他確定不回上訴人天九公司工作，伊才向上訴人天九公司表示上訴人乙○○不回去工作了等語（見原審卷第82、83頁），證人 陳麗合亦證 稱係上訴人乙○○一開始就堅持不要回公司上班等語（見原審卷第94頁），似非無據。然證人陳火盛亦證稱上訴人乙○○曾當場向上訴人天九公司表示他手受傷，無法工作等語，經原審向證人陳火盛確認上訴人乙○○表示不工作之真意係因手受傷，或是其他意思時，證人則證稱上訴人乙○○表示他手這樣，也無法再作上訴人天九公司派給他的工作，所以才明白表示不回上訴人天九公司工作等語（見原審卷第83頁）。上訴人乙○○既係因手受傷，經工作3日後，認無法長期負擔上訴人天九公司另行指派之工作，始表示不回上訴人天九公司，細譯其真意，應係指不回上訴人天九公司從事其指派之玻璃震篩機操作員之工作，應無與上訴人天九公司終止勞動契約之意思，且參酌上訴人天九公司曾於93年6月24日以存證信函要求上訴人乙○○於3日內回復是否繼續於上訴人天九公司工作，否則以勞動基準法第12條第1項第6款規定不經預告終止兩造間之勞動契約等情，有上訴人乙○○提出之新竹牛埔郵局第96號存證信函及其回執可憑，證人陳麗合亦證稱上訴人乙○○於上訴人天九公司發上開存證信函而未回到公司上班時，就已被上訴人天九公司解僱了等語（見原審卷第94頁），益見兩造不曾有合意終止勞動契約之協議，否則亦無上訴人天九公司一再主張已依勞動基準法第12條第1項第6款以上訴人乙○○曠職3日以上之事由，單方終止兩造勞動契約之情發生，是上訴人天九公司自不能僅因上訴人乙○○表示不願回上訴人天九公司上班等語，而認為兩造之勞動契約已經合意終止。至上訴人天九公司抗辯上訴人乙○○係因個人與外勞發生感情糾紛，始不願再回上訴人天九公司上班等情，已為上訴人乙○○所否認，證人賴水銀亦證稱伊只聽說上訴人乙○○與外勞混在一起，但沒有聽說有不正當之行為（見原審卷第79頁），證人陳麗合雖證稱嗣後有聽說上訴人乙○○與外勞的女朋友發生關係，當場被外勞發現云云，惟僅是聽聞而來，其復證稱事後陳火盛陪同上訴人乙○○回公司，伊曾問上訴人乙○○有無與外勞女友發生關係之事，上訴人乙○○不承認亦未否認，只表示不要回來，因為若回來會被外勞打等語（見原審卷第93頁），亦未能明確證明上訴人天九公司抗辯之上情，此部分所辯自不足採。
（六）再按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應補償其必需之醫療費用，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第1款、第2款前段定有明文。本件上訴人乙○○既因職業災害受傷，現尚在醫療期間不能工作，則其依上開規定，自得請求上訴人天九公司補償其必需之醫療費用與原領之工資。次按如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞動基準法第59條但書固定有明文。惟參照勞動基準法施行細則第34條規定，勞動基準法第59條所定同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。但支付之費用如由勞工與雇主共同負擔者，其補償之抵充按雇主負擔之比例計算之規定，雇主得依上開勞動基準法第59條但書主張予以抵充者，自以費用係由雇主負擔時，始有其適用。
㈠醫療費用部分：本件上訴人天九公司自承並未為上訴人乙
○○辦理勞、健保等情屬實，不論上訴人天九公司未為上訴人乙○○投保，係因上訴人乙○○之要求，或係上訴人天九公司故意漏未投保，本件上訴人天九公司既未曾為上訴人乙○○支付健保費用，又上訴人乙○○所遭受者為職業災害，亦非全民健康保險法第82條得由保險人代位求償之範圍，則上訴人乙○○支出之醫療費用關於健保負擔部分，上訴人天九公司自無從主張抵充或上訴人乙○○之請求權已移轉於保險人之問題，上訴人乙○○自可一併向上訴人天九公司請求，先予說明。查上訴人乙○○主張其自93年3月29日至94年4月8日住院及門診費用共計240,880元部分，經原審函詢上開醫療院所結果，上訴人乙○○於自93年6月28日至同年11月23日於錫合診所復健，醫療費用為17,760元；於新營醫院94年1月16日至同年月24日住院期間，醫療費用為29,693元，依上訴人乙○○提出之門診費用證明書，其自94年2月15日至同年4月8日門診所需醫療費用為16,381元；於高雄榮總共計門診4次，所需之醫療費用則為2,001元；於長庚醫院治療之醫療費用則為195,587元，以上共261,422元，均有該醫院函文所附醫療費用明細表在卷可稽（見原審卷第155-185頁、原審補字第122號卷第19-34頁）。而依上開相關醫療費用單據或明細所列關於醫療費用項目，多為掛號費、治療費、藥品費、診察費、手術費用、麻醉費用、X光診斷費用、病房費用、住院期間之膳食費、注射技術費、檢驗費、檢查費、調劑費用等，依上訴人乙○○所受之右肱骨骨折並橈神經損傷之傷害，應屬必需之醫療費用，而上開4家醫療院所合計必需之醫療費用為261,422元，扣除兩造所不爭執，上訴人天九公司曾為上訴人乙○○支出長庚醫院之醫療費用17,456元，合計上訴人乙○○得請求之醫療費用為243,966元，上訴人乙○○僅請求上訴人天九公司補償240,880元，未逾上開金額，自應准許。
㈡相當於工資之補償部分：再按勞動基準法第59條第2款所
稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項定有明文。上訴人乙○○於93年3月29日發生職業災害，其當月之薪資為24,272元，有上訴人乙○○提出台灣銀行存摺節本1份可按，並為兩造不爭執。則其遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資應為809元(24272÷30=809元，以下4捨5入)，上訴人乙○○請求自93年4月1日至94年4月30日之原領工資應為319,555元(809×395=319555)，扣除上訴人乙○○自承上訴人天九公司已給付30,798元之工資，上訴人乙○○得請求上訴人天九公司補償之原領工資應為288,757元，上訴人乙○○僅請求284,738元，亦未逾上開數額，自應準許。另上訴人乙○○於本院審理時再擴張請求上訴人天九公司應補償自94年5月1日起至95年7月12日止原領工資354,342元(即809元×438天=354,342元)。依上述之說明，應予准許。
㈢末按勞動基準法第59條之受領補償權利，不因勞工之離職
而受影響，且不得讓與、抵銷、扣押或擔保，同法第61條第2項定有明文。又該補償之規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217條過失相抵之適用(最高法院89年度第4次民事庭會議決議參照)。上訴人天九公司抗辯上訴人乙○○對本件職業災害之發生與有過失，主張過失相抵，及其向上訴人天九公司之借款應予扣抵，姑不論上訴人乙○○就本件職業災害之發生是否與有過失，上訴人天九公司對上訴人乙○○是否確有借款債權之存在，依上開規定與最高法院決議要旨，上訴人天九公司均不得以之就上訴人乙○○得請求補償之醫療費用與原領工資部分，主張過失相抵或債權抵銷，上訴人天九公司此部分抗辯，即不足採。
（七）按勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，職業災害勞工保護法第7條前段定有明文。又按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。再不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第2項前段、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。再按雇主依勞動基準法第59條規定所負之補償責任，係法定補償責任，並不排除雇主依民法規定應負之侵權行為賠償責任，此由該法第60條規定「雇主依前規定給付之補償金額得抵充就同事故所生損害之賠償金額」自明。再依勞工安全衛生法第5條第1項第1款之規定，雇主應有防止機械、器具、設備等引起之危害符合標準之必要安全設備。而雇主對於機械之原動機、轉軸、齒輪、帶輪、飛輪、傳動輪、傳動帶等有危害勞工之虞之部分，應有護罩、護圍、套胴、跨橋等設備，勞工安全衛生設施規則第43條則定有明文。又勞工安全衛生設施規則未就是否已達安全標準作細部明確之規範，本應依各式工作場所、特殊機械設備，依照不同情況，視是否足防止職業災害、保障勞工安全與健康作個案不同之認定。再「勞工安全衛生設施規則」第43條，係為防止機械之動作點或動力傳動部分之機械動作界限內，如有勞工身體之一部分進入時，造成機械危害，所規定之防止碰觸、捲入轉軸等具體措施。如機械之轉軸有危害勞工之虞部分，雇主應設置護罩、護圍、套胴或其他同等效果之防護設備。所謂「有危害勞工之虞之部分」，係指勞工平常作業，包括日常掃除、上油、檢查等或通行時，因碰觸而被捲入、拉入等危險之處。是則上開規定，對雇主賦予職業災害防止之義務，雇主自應視個案之實際狀況選擇設置護罩、護圍、套胴或其他同等效果之防護設備（行政院勞工委員會87年6月8日(87)台勞安二字第023087號函參照）。再按雇主對勞工、一般作業人員應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，勞工安全衛生法第23條第1項、勞工安全衛生教育訓練規則第2條亦有明定。
㈠查系爭發生職業災害之機械係將上訴人天九公司製造之不良品(石塊）由進料斗放入，藉由輸送帶送入粉碎機內粉碎後回收，上訴人乙○○之工作則是負責將輸送帶上石塊以外之物品以鐵鉤勾取出來，及若石塊卡於進料斗時，以鐵鎚敲擊進料斗，藉以鬆動石塊，而該輸送帶上方之覆蓋，是事故發生後加蓋，至進料斗下方之輸送帶則始終未予覆蓋等情，業經原審履勘現場查明屬實，並經證人陳麗合當場證述無訛，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第209頁），而本件事故發生是因上訴人乙○○持鐵鎚要敲石塊，因滑脫掉入進料斗下方之輸送帶上，上訴人乙○○鑽入伸手要撿拾鐵鎚時，遭輸送帶捲入而受傷。而系爭機械係藉由輸送帶將碎石塊送進粉碎機內，輸送帶長度自進料斗延伸至粉碎機，上訴人乙○○之工作場所則係於持鐵勾或鐵鎚立於該輸送帶旁作業，即有因碰觸而遭輸送帶捲入或拉入之危險，上訴人天九公司即有應在輸送帶上方或旁邊設置覆蓋，以避免勞工遭捲入或拉入而受傷之義務，其未於輸送帶之上方或旁邊設置覆蓋，致上訴人乙○○因遭輸送帶捲入而受傷，即難謂就系爭機械、設備等引起之危害已設置符合標準之必要安全設施。至上訴人天九公司提出行政院勞工委員會南區勞動檢查所94年3月3日勞南檢製字第094002215號停工通知書，雖僅就上訴人天九公○○○區○○○○○道高度2公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，未設置適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施，認有違反勞工安全衛生規則第224條第1項之規定，並未提及本件上訴人乙○○發生職業災害之處亦應設置覆蓋等情，然此是主管機關事後檢查之結果，並不拘束本院，且上開勞工安全衛生規則第43條賦予雇主職業災害防止之義務，雇主自應視個案之實際狀況選擇設置護罩、護圍、套胴或其他同等效果之防護設備，早經上開行政院勞工委員會87年6月8日(87)台勞安二字第023087號函釋在案，況上訴人乙○○之工作場所為整組碎石機，輸送帶又自進料斗下方延伸至粉碎機，整條輸送帶均有使勞工捲入或拉入之危險，自無僅於高度2公尺以上之輸送帶始有設置覆蓋等防護設備之必要之理，上開勞檢所之停工通知，並不足為上訴人天九公司有利之認定。
㈡又證人即上訴人天九公司員工 官朝坤 雖證稱伊一進公司，公司會給一本工作手冊，每變換一工作內容，就會給伊手冊，若不識字，會有班長帶他們去看教他們等語（見原審卷第239頁），證人即上訴人天九公司員工林保成亦證稱伊在人員訓練上，有教導操作必須帶手套、安全鞋、安全帽，若撿拾輸送帶上的東西，應將輸送帶停止，伊教育訓練時有發給員工注意事項，都有記載，亦有發給上訴人乙○○等語（見原審卷第211頁），然此已為上訴人乙○○否認，上訴人天九公司亦始終未能提出所謂工作手冊或教育訓練注意事項佐證，而證人官朝坤證稱是工作手冊，證人林保成則稱是教育訓練注意事項，二者所稱已不相符；再原審履勘現場時，於機械電源操控面板上，貼有「粉粹機作業規定」，其上亦無證人林保成所稱其教導員工操作時必須帶手套、安全鞋、安全帽，若撿拾輸送帶上的東西，應將輸送帶停止之規定，有該粉碎機作業規定附卷可憑（見原審卷第216頁），況證人官朝坤、林保成均是上訴人天九公司員工，所述非無偏坦上訴人天九公司之虞，是證人所述顯不可採，此外，上訴人天九公司亦未舉據證明曾對上訴人乙○○施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，堪認上訴人天九公司已有違勞工安全衛生法第23條第1項、勞工安全衛生教育訓練規則第2條之規定，故上訴人天九公司此部分之抗辯為不可採。
㈢綜上，上訴人乙○○所受傷害確為職業災害所致，上訴人
天九公司依職業災害勞工保護法第7條前段之規定，對勞工因此所受之損害，本即應予賠償。況「為防止職業災害，保障勞工安全與健康，特制定本法」勞工安全衛生法第1條前段定有明文。考其立法目的在保障勞工之安全與健康，其自屬保護他人之法律，上訴人天九公司既有違反勞工安全衛生法第5條第1項第1款、第23條之規定，未設置防止機械、器具、設備等引起之危害符合標準之必要安全設備，並給予上訴人乙○○施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，自屬違反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，上訴人天九公司亦應對上訴人乙○○負侵權行為責任，上訴人乙○○自得依上開民法第19
3、195條規定，請求損害賠償。上訴人乙○○得請求之金額若干？茲分述如下：
⑴看護費用部分：上訴人乙○○第1次於長庚醫院住院期間
，有雇用該醫院推介之照服員，依當時之計費標準費用為32,500元，有該醫院95年1月2日(95)長庚院嘉字第00001號函可稽（見原審卷第194頁）。此部分看護費用當初係由上訴人乙○○向上訴人天九公司借支35,500元以支付，惟事後上訴人乙○○已清償14,200元，其餘21,300元上訴人天九公司則以借款名義向上訴人乙○○起訴請求，並獲勝訴確定在案，有原審法院新營簡易庭94年度營小字第440號民事判決在卷可稽（見原審卷第137頁）。上訴人天九公司猶執詞指看費用由其所支付，並不可採。另上訴人天九公司雖主張有請外勞照顧上訴人乙○○，但該外勞是工廠之外勞，並不具可取代看護之專業性，亦不能因曾派外勞照顧上訴人乙○○，即否認上訴人有另聘請看護之必要及事實。是以，上訴人乙○○此部分之主張應予准許。
⑵交通費用部份：上訴人乙○○雖未提出收據證明，惟依上
訴人乙○○至長庚醫院及高雄榮總門診次數，應認上訴人乙○○為了就診確有支出交通費用。茲經本院向新營汽車客運股份有限公司函查得知，從上訴人乙○○之住所即台南縣鹽水鎮至長庚醫院單程票價為66元，而依上訴人乙○○至長庚醫院門診就診之次數為24次，交通費共3,168元(66×2×24=3168)；鹽水鎮至新營火車站來回票價單程票價為20元，新營至高雄自強號火車單程票價為196元，至高雄榮總就診4次，交通費共1,728【(20+196)×4×2=1728元】，二者合計4,896元，應予准許。
⑶精神慰撫金部分：按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若
干為適當，法院應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況決定之。上訴人乙○○因本件職業災害，受有右肱骨骨折與橈神經損傷，歷經3次手術，且須經長久復健，並對日常生活造成相當不便，在身心上受有相當大之煎熬，精神上確實受有痛苦，本院斟酌上開情狀，並斟酌上訴人乙○○為高雄市私立復華中學附設高級中學進修學校畢業、尚未婚、受傷前於上訴人天九公司年薪122,295元，有其所提之畢業證書、戶籍謄本、扣繳憑單各1份可稽；上訴人天九公司資本額168,660,000元，有上訴人天九公司變更登記事項卡1份可憑（見原審卷第32-36頁）等情，認上訴人乙○○得請求之精神賠償以200,000元為適當，逾此範圍之請求，即屬無據。
⑷總計，上訴人乙○○得請求之看護費、交通費與精神慰撫
金共計237,396元(看護費32,500元+交通費4,896元+精神慰撫金200,000=237,396)。
㈣過失相抵部分：
⑴按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。而非財產上之損害，被害人對於損害之發生或擴大，與有過失者，因民法第217條之條文，既未將之除外，自應一體適用。上訴人天九公司辯稱上訴人乙○○係因工作時打瞌睡，以致發生本件事故等情，所舉證人即上訴人天九公司員工官朝坤、賴志青於事故發生時均未在場，並未親見事故發生之經過，是不足以證明上情，此外上訴人天九公司並未舉證以實其說，此部分辯詞自不足採。惟上訴人乙○○之工作是負責將輸送帶上石塊以外之物品以鐵鉤勾取出來，及若石塊卡於進料斗時，以鐵鎚敲擊進料斗，藉以鬆動石塊，已如前述，而該機械體積龐大，於輸送帶運轉時，若遭其捲入，勢必受傷，亦應為上訴人乙○○可預見，則上訴人乙○○於工作時，即應注意避免遭轉動之輸送帶捲入或拉入而受傷，而本件事故發生是因上訴人乙○○持鐵鎚要敲石塊，因滑脫掉入進料斗下方之輸送帶上，上訴人乙○○鑽入伸手要撿拾鐵鎚時，遭輸送帶捲入而受傷等情，亦如前述，而該處在進料斗之下方，輸送帶裸露在外，鑽入該處已屬不易，為避免危險之發生，上訴人乙○○即應考慮先將輸送帶停止，始可安全鑽入伸手撿拾鐵鎚，而上訴人乙○○自90年10月任職於上訴人天九公司，操作該機械已有相當之時日，對其應以上開安全方式操作機械乙節，自不能諉無認識，而依當時之情況亦無不能先停止輸送帶之事由，詎上訴人乙○○不先停止輸送帶，即率而鑽入進料斗下方撿拾鐵鎚，致遭該處之輸送帶捲入受傷，其對傷害之發生，不能謂無過失。本院審酌上訴人乙○○之過失程度頗重，認上訴人天九公司就本件事故之賠償金額，應酌減100,000元，而為137,396元。
㈤再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第334條定有明文。本件上訴人天九公司主張其對上訴人乙○○有借款債權21,300元，尚未清償，並有原審法院新營簡易庭94年營小字第440號民事判決與確定證明書可憑。從而，上訴人天九公司依前開規定主張就其借款債權21,300元部分，與上訴人乙○○得請求侵權行為損害賠償予以抵銷，自屬有據，應予准許，則上訴人乙○○經抵銷後得請求之損害賠償額應為116,096元(137,396－21,300=116,096)。
七、綜上所述，上訴人乙○○既因職業災害而受傷，且尚在醫療期間不能工作，上訴人天九公司除不得終止兩造之勞動契約外，尚應依法補償其必需之醫療費用與原應領工資，並不得主張過失相抵與抵銷。另上訴人天九公司違反保護他人法律復因職業災害，致上訴人乙○○受有損害，亦應賠償上訴人乙○○因此所受之損害，惟上訴人乙○○就損害之發生與有過失，應酌減上訴人天九公司之損害賠償額，且因其對上訴人乙○○尚有借款債權存在，亦得依法主張抵銷。從而，上訴人乙○○依勞動基準法第59條第1款、第2款前段規定，請求上訴人天九公司補償醫療費用240,880元、原應領工資自93年4月1日至94年4月30日共284,738元；依職業災害勞工保護法第7條前段、侵權行為法律關係請求賠償116,096元，合計641,714元，及其中原審已准許部分（000000元）自起訴狀繕本送達翌日起(即94年6月25日，見原審卷第8頁)，上訴後，本院認原審應准許而未准許部分（看護費及交通費），均至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原判決就此部分為上訴人天九公司敗訴之判決並無不當，上訴人天九公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人乙○○於本院審理時擴張請求原應領工資自94年5月1日至95年7月12日止354,342元，及自擴張聲明狀送達翌日起(即95年7月13日)至清償日，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審未察，駁回上訴人乙○○看護費及交通費之請求，顯有不當，上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將該部分廢棄併另為主文第二項之判決。上訴人乙○○逾此範圍之上訴，即屬無據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦之方法對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，上訴人乙○○之上訴為一部有理由、一部無理由，擴張之訴為有理由；上訴人天九公司之上訴無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月14日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年11月14日
書記官黃文生
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