裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年訴字第100號刑事判決
裁判日期：民國100年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決100年度訴字第100號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告鄧興明選任辯護人曾泰源律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第349號），本院判決如下：
主文鄧興明共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；扣案之行動電話壹支（廠牌：LG，序號：000000000000000號）沒收之；未扣案之門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張及未扣案之行動電話壹支與 葉宜青 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與葉宜青連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與葉宜青連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其與葉宜青之財產連帶抵償之。
事實
一、鄧興明前因竊盜等案件，經本院於民國94年8月12日，以94年度訴字第103號判決判處有期徒刑2年6月，於94年10月18日確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年10月27日，以94年度易字第242號判決判處有期徒刑10月確定；上開二刑再經本院以97年度聲減字第146號裁定減刑並定應執行有期徒刑2年10月確定，於98年7月22日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日為98年11月21日，期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。詎鄧興明仍不知警惕，明知安非他命屬於毒品危害防制條例第2條所列管之第二級毒品，任何人不得非法販賣及持有，竟與葉宜青基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由鄧興明先將安非他命數包（重量均約為0.1公克）交予葉宜青，另提供其所有之0000000000號行動電話門號SIM卡及行動電話1支予葉宜青使用，並告知葉宜青若有人欲購買安非他命，會指示該人與其聯絡後，再由葉宜青出面交付安非他命並收取價款；渠等謀議既定後，即有 林錦舜 於99年4月7日17時5分許，以電話撥打鄧興明所申請使用之0000000000號行動電話門號聯絡欲購買安非他命，鄧興明即於電話中指示林錦舜前去找葉宜青後，即以上開門號聯絡葉宜青，並告知嗣有林錦舜會與其碰面，屆時須將安非他命交予林錦舜，另又將上開0000000000號行動電話門號告知林錦舜，葉宜青嗣即以該行動電話門號聯絡林錦舜，並在相約之花蓮縣光復鄉統冠超市斜對面一加油站前，將0.1公克之安非他命交予林錦舜，並當場收取新臺幣（下同）1000元之價款；鄧興明則於同日19時46分許撥打電話聯絡葉宜青，而確認林錦舜確有取得上開安非他命並支付價款後，即約於同日20時46分許，前往葉宜青位於花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○號住處拿取上開價款；鄧興明、葉宜青即以此方式，共同販賣安非他命予林錦舜。嗣經警循通訊監察所得情資，通知葉宜青、林錦舜等人前來說明，且於另案拘獲鄧興明時，扣得上開門號0000000000號行動電話1支（廠牌：LG，序號：000000000000000號），並經本院於審理葉宜青販賣安非他命案件（即本院99年度訴字第286號）後因發覺上情，即行告發，再經檢察官循此訊問葉宜青後，始予確認之（葉宜青此部分所犯共同販賣第二級毒品罪，業經臺灣高等法院花蓮分院以100年度上訴字第31號判決判處有期徒刑7年10月在案）。
二、案經本院告發後，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本案認定事實存否所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告鄧興明及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實存否所引用之證據方法，均應認有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告鄧興明於本院準備程序及審理時，均坦承不諱，並經證人林錦舜、葉宜青於警、偵訊時證述綦詳，復經證人葉宜青於本院99年度訴字第286號案件審理時及其於臺灣高等法院花蓮分院100年度上訴字第31號案件行準備程序時陳述明確，而被告之自白與證人林錦舜、葉宜青之證述，均與卷附經警依法向本院聲請獲准而實施通訊監察後所製作之通訊監察譯文內容相吻合，復有行動電話1支（廠牌：LG，序號：000000000000000號，現扣存在臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第2366號案件中）扣案為證，且有本院核發之通訊監察書影本3份、檢察官簽發之拘票影本及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本各1份、搜索現場及扣案物品之照片影本等件在卷可稽。再者，一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，海洛因、安非他命等各式常見毒品又均係量微價高之違禁物，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，被告於本院準備程序時，亦自承其本案出售安非他命予林錦舜，約賺取500元等語，復佐以被告以證人身分於本院99年度訴字第286號案件審理時結證所述：因伊在山上工作，故伊寄放2包安非他命（每包重0.1公克）給葉宜青賣，並告知若有人找伊而伊不在，伊會叫該人跟葉宜青拿安非他命，並以電話通知葉宜青，而葉宜青幫伊處理交付安非他命並無酬勞，伊僅有無償提供安非他命供葉宜青施用等情，當可確認被告及葉宜青均確係基於意圖營利之犯意聯絡，而共同實施本案販賣安非他命犯行無訛。據此，被告之自白核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立，代為交付毒品予買受之人，乃分擔毒品交易之行為，縱未經手貨款之受領，仍屬實行販賣毒品之構成要件行為，自為共同正犯（最高法院100年度臺上字第1635號判決意旨參看）；查被告以事實欄所示方式分別與證人林錦舜、葉宜青聯絡後，繼而推由葉宜青出面交付安非他命並收取1000元之價款，嗣再前去向葉宜青拿取該筆價款等情，業經本院認定如上，依上開說明，即堪認被告與葉宜青就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，自應依共同正犯論處。查被告有如事實欄所示之前科執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，是除就其所犯之販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言；然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度臺上字第520號判決意旨參看）。經查，被告於本院99年度訴字第286案件審理中，固坦承伊有將安非他命寄放在葉宜青處，若有人找然伊不在，伊就叫該人向葉宜青拿，葉宜青可因此獲取伊無償請葉宜青施用安非他命等情，已如上述；惟於該案審理時，經本院質以有關林錦舜部分情形為何，以及為何叫林錦舜去找葉宜青後，被告均以忘記了云云置辯，再經本院訊問是否均由其親自出面拿取價款，有無透過葉宜青之情形後，被告就林錦舜部分，僅泛稱可能有云云（詳見本院卷第139、140頁之本院99年度訴字第286號案件審理筆錄），即未明確證述其本案是否確係透過葉宜青出面交付安非他命及收取價款之販賣安非他命事實。其次，被告於100年2月15日偵訊時，經檢察官質以其本案是否由葉宜青出面交付乙情，仍以忘記了云云置辯；經當庭提示通訊監察譯文後，被告猶辯稱忘記交易有無完成云云，且先確認遭判處罪刑之該次販賣安非他命予林錦舜部分，並非透過葉宜青，繼又供稱有賣過毒品給林錦舜，且應已判決確定（即本院99年度訴字第184號案件），可能有賣安非他命予林錦舜共2次，然伊已搞不清楚，時間太久了云云（詳見偵卷第57頁）。是以，被告於本院99年度訴字第286號審理時，雖有陳明其與葉宜青共同販賣毒品之分工模式為何，然就其等是否確有共同販賣安非他命予林錦舜之犯罪事實，始終以遺忘云云置辯，而從未有肯定之意，即難認其於本院上開案件審理及自本院告發後經檢察官開始偵查之過程中，有何對其本案被訴之犯罪事實為任意性供認之自白犯行之舉；況檢察官上開偵訊時，係同時訊問證人葉宜青，並未隔離，且依本案通訊監察譯文內容觀之，顯可循此輕易勾稽如事實欄所示被告與葉宜青如何共謀而分工實施本案犯行之情形，則被告於該次偵訊時當場聽聞證人葉宜青坦認本案之證述，並經檢察官提示相關之通訊監察譯文內容後，當可輕易喚起其記憶，諒無因時間經過許久而仍有遺忘之可能，此際若被告確有坦認本案犯行之真意，應絕無屢屢泛稱遺忘云云之可能，是其於本院上開案件審理時，乃至於偵訊中，均仍心存僥倖乙情甚明，自難認其於偵查中，有何自白本案犯行之情事，實無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院100年度臺上字第1970號判決意旨參看），是辯護人就此部分所述，尚難遽採。
五、另毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所定之法定本刑，雖為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣第二級毒品之價額為1000元，毒品重量則僅有0.1公克，核屬小額交易，其販賣之次數亦僅有1次，是其販賣之數量、獲取之利益均非微，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第二級毒品之犯罪情狀即尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，而因其所犯販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重，故就該不得加重部分應減輕之，其餘部分則先加後遞減之。
六、爰審酌被告前科累累，素行不佳，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍為牟取利益，竟販賣安非他命，肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡被告販賣安非他命之次數、販賣所得之數額、智識程度，以及於本院準備程序及審理時終能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至於公訴人固請本院參酌共犯葉宜青就本案販賣毒品予林錦舜之犯行，前經本院於上述另案所量處之刑度（即有期徒刑7年10月），做為本案量刑之參考一節；查被告於本院準備程序及審理時均坦承本案犯行，並無任何無謂之辯解一節，已如上述；然共犯葉宜青於上述另案之本院羈押訊問、移審訊問、準備程序時，均全盤否認其各該販賣安非他命犯行，迨本院於審理時，經傳喚 吳昱暉 及被告鄧興明到庭證述後，始坦承有關販賣安非他命予吳昱暉及林錦舜之事實，惟就有關 劉勇成 之部分，仍矢口否認之；經本院判決，而葉宜青不服提起上訴後，復又全數否認各該販賣毒品犯行等情，此觀本院99年度聲羈字第107號案件之99年7月27日訊問筆錄、本院99年度訴字第286號案件之99年8月11日訊問筆錄、99年9月2日準備程序筆錄、99年10月7日、99年11月25日審判筆錄、臺灣高等法院花蓮分院100年度上訴字第31號案件之100年3月3日準備程序筆錄（詳見本院卷第113至177頁）影本，以及臺灣高等法院花蓮分院100年度上訴字第31號刑事判決書自明。據此，本院認被告與共犯葉宜青就本案犯行之犯後態度，既殊有差異，本案自不宜比照葉宜青於本院另案判決所量處之刑度，並認以判處如主文所示之刑為已足，附此敘明。
七、沒收部分：㈠被告本案販賣第二級毒品犯行所取得之1000元價款，為被告
與葉宜青共同販毒所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，以及共犯連帶沒收原則，諭知與其共犯之葉宜青連帶沒收之，而該筆所得並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，則應以其與葉宜青之財產連帶抵償之。
㈡另被告用以分別聯絡林錦舜、葉宜青而與葉宜青共同販賣第
二級毒品予林錦舜時，所使用之0000000000號行動電話門號，申請使用者即為被告，於99年4月13日換號至0000000000號，有遠傳電信股份有限公司之行動電話門號申請人基本資料表1份附卷可考，被告於本院準備程序時，已陳明該0000000000號門號係伊所申請使用，前經扣案之上開行動電話1支（即廠牌：LG，序號：000000000000000號）即係插入0000000000號門號SIM卡撥打使用，該門號後來沒有用，就改申請0000000000號門號等語；又上開0000000000號行動電話門號申請使用人係「 鍾禮山 」一節，有通聯調閱查詢單影本1份在卷可考（詳見警卷第45頁），證人林錦舜於警詢時，復證稱葉宜青有打給伊，並約伊到光復鄉統冠超市斜對面之加油站等語，參以卷附之通訊監察譯文所示被告與葉宜青連絡後即告知證人林錦舜上開0000000000號號行動電話門號乙情，足認該0000000000號行動電話門號SIM卡及插入該SIM卡撥打使用之行動電話，亦均為被告與葉宜青共犯本案販賣第二級毒品罪所使用之物，且該0000000000號行動電話門號及插入該門號SIM卡撥打使用之行動電話，均為被告所有（門號SIM卡係「鍾禮山」贈予被告），並交予葉宜青使用等情，業據被告於本院審理時自承在卷，互核與葉宜青於本院99年度訴字第286號案件審理時所供：0000000000號這支電話係被告當時看伊沒有電話用，故交給伊使用，伊有用這支電話與被告聯繫交付毒品情事等情相符。是以，扣案之上開行動電話
1支，即為被告所有，供其與共犯葉宜青犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之；而未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡各1張，以及插入0000000000號行動電話門號SIM卡撥打使用之行動電話1支，亦均係被告所有，供其與葉宜青共犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項及上述共犯連帶沒收原則，諭知與葉宜青連帶沒收之；而0000000000號、0000000000號二行動電話門號SIM卡各1張及插入0000000000號行動電話門號SIM卡撥打使用之行動電話1支因均未扣案，又無證據證明業已滅失，應依同條第1項後段規定，諭知與葉宜青連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務中華民國100年8月3日
刑事第四庭審判長法官陳月雯
法官戴韻玲法官黃鴻達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月3日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。