裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年易字第249號刑事判決
裁判日期：民國108年11月15日
裁判案由：業務侵占等
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度易字第249號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告郭怡秀選任辯護人郭福三律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第563號），本院判決如下：
主文郭怡秀犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年伍月。
未扣案之犯罪所得即相當於新臺幣貳佰壹拾參萬玖仟伍佰伍拾貳元之財產上利益沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、郭怡秀於民國97年起至105年4月1日止受雇在金玉家彩券行（下稱彩券行，址設高雄市○○區○○路○○號，登記負責人為 莊杏娘 ，實際管理人為 王明銀 ），其於104年1月起至
105年4月1日止，因私下在上開彩券行投注台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）所發行之「BINGOBINGO賓果賓果」公益彩券遊戲（下稱賓果賓果遊戲，該遊戲玩法為：每隔5分鐘電腦隨機開出1組號碼，玩家下注押大或押小，押中即可獲得彩金。每次下注最小金額【單注】為新臺幣【下同】25元，可加倍並連續下注）。詎郭怡秀明知投注公益彩券遊戲必須就投注金額支付現金，自己因玩輸賓果賓果遊戲而無力支付，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之故意，接續於附表所示之時間，在上開彩券行內重複列印客戶兌付中獎之大樂透、賓果賓果、威力彩及今彩539等公益彩券遊戲之電腦投注兌獎收據，並將前開收據上之「重複列印」字樣剪去，再將之與其他中獎之兌獎收據交付與王明銀，供王明銀核對與當日彩券行營收結餘現金是否相符，致王明銀陷於錯誤，未發覺郭怡秀投注未支付現金之事，而未向郭怡秀追討應支付之投注金。郭怡秀即以前開方式，詐得相當於0000000元（起訴書附表誤載為0000000元）之財產上不法利益（即未付之下注金額）。嗣郭怡秀上舉於105年4月
1日遭王明銀發現後，乃於同年6月2日，在有偵查權限之機關未發覺其犯罪前，主動向高雄市政府警察局岡山分局自首前開犯行，警方始悉上情。
二、案經莊杏娘委由王明銀訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決以下引用具傳聞性質之證據資料，均經公訴人、被告郭怡秀（下稱郭怡秀）暨辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第175頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，公訴人、被告暨辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
二、實體部分：被告犯如事實欄所示之犯行，業據其於準備程序及審判程序坦承不諱（見本院卷第117、174頁），核與證人即告訴代理人王明銀（下稱王明銀）於警詢、檢察事務官詢問、偵訊；證人即告訴人莊杏娘（下稱告訴人）於檢察事務官詢問時等證述大致相符（王明銀部分見警卷第9-11頁、他卷第19-2
0、23-25頁、調偵卷第23-25、33-34、39-40頁、偵卷第15-21頁、調偵卷第62-63頁；莊杏娘部分見調偵卷第21-25頁），並有王明銀提出之105年3月8日至同年4月1日台灣彩券電腦投注機列印1、2、3次單據明細表、王明銀提供之105年3月8日至同年4月1日重複列印之電腦彩券資料及彙整表、王明銀提供之重列印-非銷售用兌獎收據、中國信託商業銀行股份有限公司105年11月16日中信銀字第1052220420268號函暨其附件之重複列印兌獎收據資料、王明銀提供之被告自104年1月1日至105年4月詐得款項明細表等資料在卷足憑（見警卷第13、15-146頁、他卷第21、29-135頁、偵卷第27、37-134頁），足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實。綜上所述，本件事證明確，被告所犯如事實欄所示之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體是指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。被告未付現金而投注「BINGOBINGO賓果賓果」，使用詐術獲取免付如附表所示投注金額（合計0000000元）之債務，詐得財產上之不法利益。核其所為，觸犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告於如附表所示時間，先後多次之詐欺得利行為，在時間上密接實行，且皆是於同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，論以詐欺得利一罪。
㈡、按刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應成立詐欺罪，不能論以背信罪，（最高法院84年台上字第4286號判決意旨參照）。查被告意圖為自己不法利益，利用其為彩券行員工身分之機會，向王明銀施用詐術，而取得不法利益等情，已如前述，而被告所為雖亦違背王明銀委任其處理彩券行相關銷售及作帳事務之任務，惟揆諸前開說明，被告僅應成立詐欺得利罪，不能論以背信罪，是公訴意旨認被告所為另涉犯背信罪嫌，尚有誤會，附此說明。
㈢、按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。查被告就事實欄所犯之罪，在有偵查犯罪權限之公務員或機關查知其犯行前，即主動至高雄市政府警察局岡山分局向員警坦承上情，有被告警詢筆錄在卷可佐（見警卷第2頁），嗣並接受裁判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈣、本院綜合考量以下事項，就被告本件犯行，判處主文欄所記載的刑度：
１、被告所得之不法利益總額為0000000元。
２、被告犯案時間為逾1年。
３、被告係利用彩券行員工之身分為前開犯行，破壞告訴人對其之信賴關係。
４、被告無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第185頁），堪認素行尚佳。
５、被告迄今未與告訴人和解，賠償告訴人所受損失。
６、被告學歷為高職畢業的智識程度、從事螺絲包裝工作、經濟收入非佳（見本院卷第181頁），及其他刑法第57條各款所規定的事項。
㈤、辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告云云（見本院卷第182頁），然被告係利用為彩券行員工之方式為本件犯行，不僅破壞告訴人對其之信賴，其所詐欺得利之金額亦高達200餘萬元，且迄今未與告訴人達成和解，填補告訴人所受損失，本院認依其犯罪之性質及情節，實不宜給予緩刑之寬貸，是辯護人前開請求，礙難准許，併予敘明。
四、沒收部分：被告行為後刑法業於104年12月30日修正公布，並自105年
7月1日起施行，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更。故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
查如附表所示之投注金額0000000元，乃屬被告之犯罪所得（財產上不法利益），雖未扣案，但為澈底剝奪犯罪利得，杜絕僥倖心理，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告為彩券行之員工，竟於前開時間地點，以前開方式，將附表所示之本需支付的下注金額予以侵占入己，且違背其任務，致生損害於彩券行，因認被告此部分行為，另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按刑法上侵占罪，其犯罪之客體應以動產或不動產等有體物為限，至財產上不法權益則不涵蓋在內（最高法院76年度台上字第1990號判決意旨參照）。查被告係以前開方式，獲取免付債務之不法利益，而該無形之利益，並非有體物，是依上開說明，該權益不得為侵占之客體，故被告獲得免付債務之不法利益的行為，與刑法侵占罪之構成要件，尚屬有間，無從以該罪相繩。
三、上述部分本應為被告無罪之諭知，然公訴意旨認被告前開犯行與有罪部分之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官吳岳輝、賴帝安到庭執行職務。
中華民國108年11月15日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官黄筠雅法官梁凱富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月19日
書記官鄭伊芸┌──────────────────────────────┐│附表：│├──┬──────┬──────┬───────┬─────┤│編號│月份│重複列印第二│重複列印第三聯│合計││││聯金額│及以上金額（尾││││││數即兌獎收據號││││││碼末4碼）││├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│1│104年1月份│53,050│600│53,650│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│2│104年2月份│54,950│2/6：300│56,450││││├───────┤│││││2/19：400、40││││││0、400│││││├───────┤│││││合計1,500││├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│3│104年3月份│59,925│0│59,925│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│4│104年4月份│42,750│0│42,750│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│5│104年5月份│31,575│0│31,575│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│6│104年6月份│58,875│0│58,875│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│7│104年7月份│44,869│0│44,869│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│8│104年8月份│35,800│0│35,800│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│9│104年9月份│41,325│0│41,325│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│10│104年10月份│89,883│0│89,883│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│11│104年11月份│92,100│0│92,100│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│12│104年12月份│238,325│12/30：（尾數│244,825│││││3808）1,000、││││││1,000、（尾數││││││6557）1,000、││││││（尾數7894）││││││1,750、1,750│││││├───────┤│││││共6,500││├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│13│105年1月份│206,400│0│206,400│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│14│105年2月份│199,950│0│199,950│├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│15│105年3月份│684,075│3/10：（尾數5│770,875（│││││269）1,000、│起訴書誤載│││││（尾數6825）1│為776,175│││││,000、（尾數│）│││││4897）1,000│││││├───────┤│││││3/11：（尾數01││││││80）1,250、（││││││尾數4058）2,││││││000、（尾數1││││││529）2,000、││││││（尾數8334）2,││││││000、（尾數81││││││05）900、（尾││││││數0061）1,500│││││├───────┤│││││3/14：（尾數50││││││62）1,000、（││││││尾數7299）1,00││││││0、（尾數0793││││││）1,000、（尾││││││數1646）800│││││├───────┤│││││3/15：（尾數81││││││80）1,500│││││├───────┤│││││3/22：（尾數11││││││17）2,500、（││││││尾數8858）4,││││││500、（尾數49││││││60）2,500、（││││││尾數2565）5,0││││││00、（尾數4029││││││）1,000│││││├───────┤│││││3/24：（尾數74││││││58）1,500、（││││││尾數9558）4,││││││500、（尾數96││││││31）2,500、（││││││尾數3447）2,50││││││0、（尾數1195││││││）1,000、（尾││││││數4528）1,000││││││、（尾數5051）││││││1,000、（尾數││││││9309）2,500、││││││（尾數9789）2,││││││000、（尾數54││││││55）1,500、（││││││尾數7633）5,00││││││0、（尾數4537││││││）4,000、（尾││││││數9535）1,000││││││、（尾數7858）││││││1,000、（尾數││││││1237）1,000│││││├───────┤│││││3/29：（尾數66││││││58）500、（尾││││││數6190）750、││││││（尾數8660）60││││││0、（尾數4431││││││）2,500、（尾││││││數7767）1,750│││││├───────┤│││││3/31：（尾數98││││││40）2,000、（││││││尾數2645）1,││││││500、（尾數15││││││88）1,500、（││││││尾數0000)000││││││、（尾數0837）││││││2,500、（尾數││││││7016）2,000、││││││（尾數5058）75││││││0、（尾數8419││││││）500、（尾數││││││6508）2,000、││││││（尾數5273）2,││││││000│││││├───────┤│││││合計86,800（起││││││訴書誤載為92,1││││││00）││├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤│16│105年4月1日│60,850│（尾數1523）5│110,300│││││00、（尾數1319││││││）300、（尾數││││││7026）5,000、││││││（尾數1877）8,││││││750、（尾數82││││││80）1,500、（││││││尾數5233）5,00││││││0、（尾數8477││││││）4,000、（尾││││││數5537）2,250││││││、（尾數3939）││││││900、（尾數88││││││52）4,500、（││││││尾數4698）500││││││、（尾數1680）││││││3,750、（尾數││││││6120）8,750、││││││（尾數1312）3,││││││750│││││├───────┤│││││合計49,450││├──┴──────┴──────┴───────┴─────┤│總計2,139,552元（起訴書誤載為2,144,852元）│└──────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────┐│卷宗標目對照表││一、高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第10507211200號卷，稱警卷││二、臺灣橋頭地方檢察署105年度他字第908號卷，稱他卷││三、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第108號卷，稱偵卷││四、臺灣橋頭地方檢察署106年度調偵字第563號卷，稱調偵卷││五、本院107年度易字第249號卷，稱本院卷│└──────────────────────────────────────┘