福建金門地方法院104年度訴字第6號刑事判決

裁判字號：福建金門地方法院104年訴字第6號刑事判決

裁判日期：民國104年04月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

福建金門地方法院刑事判決104年度訴字第6號公訴人福建金門地方法院檢察官檢察官被告歐陽金福選任辯護人張宸浩律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第416號），本院判決如下：
主文甲○○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又犯轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年貳月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事實
一、甲○○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦為衛生福利部公告查禁之禁藥，未經許可不得持有、販賣及轉讓。基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年8月25日晚間6時9分許，以其搭配門號0000000000號之行動電話，與 蔡仁傑 搭配門號0000000000號之行動電話聯繫，而向蔡仁傑兜售新臺幣（下同）5,000元重量之甲基安非他命，蔡仁傑雖允諾購買，並約定在甲○○○之金門縣○○鎮○○0號住處交易，惟蔡仁傑因故未現身而販賣未遂。復基於轉讓禁藥之犯意，分別於102年12月7日凌晨0時50分及12月15日下午3時55分許，以其搭配門號0000000000號之行動電話，與 吳志豪 搭配門號0000000000號之行動電話通話及傳送、收受簡訊，而在甲○○○上開住所外及金城鎮某處，均轉讓重量0.5公克之甲基安非他命予吳志豪。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，當事人及辯護人於準備程序均表示同意列為證據（本院卷第70頁反面），又本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無違法不當之情，且證據之取得過程亦無瑕疵，認作為證據應屬適當，復與本案待證事實具關連性，依上開規定，自具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○○於準備程序及審理時俱坦
承不諱（本院卷第70及91頁），且被告之自白另查有下列證據而與事實相符。
㈡被告為向蔡仁傑兜售5,000元重量之甲基安非他命，於102
年8月25日晚間6時9分許，以其搭配門號0000000000號之行動電話撥打蔡仁傑搭配門號0000000000號之行動電話，而為如附表一所示之通話內容；蔡仁傑雖向被告表示願購買，惟因故未現身而交易未遂等情，業據被告供述明確，核與證人蔡仁傑於偵查中之證述情節（偵卷第73至76及159至163頁）大抵相符。且被告與蔡仁傑如附表一所示之通話內容，經本院於104年3月17日準備程序勘驗通訊監察錄音光碟核對無訛，並有通訊監察書及104年3月12日勘驗筆錄各1份（警卷第33至35、40至45及46至71頁，偵卷第137至140頁，本院卷第53及59至60頁）附卷可據。是以，被告有於102年8月25日晚間6時9分許，撥打電話向蔡仁傑販售甲基安非他命而不遂之事實，已可認定。
㈢吳志豪於102年12月7日凌晨0時50分及12月15日下午3時
55分許，均以其搭配門號0000000000號之行動電話，與被告搭配門號0000000000號之行動電話為如附表二、三所示之通話及傳送、收受簡訊，吳志豪並前往被告住所外及金城鎮某處，無償受讓被告所提供重量0.5公克之甲基安非他命，亦據被告坦認在卷，核與證人吳志豪於偵訊中之證詞內容（偵卷第35至44及159至162）相合，並有通訊監察書及如附表
二、三之通訊監察譯文各1份（警卷第33至35、40至45及46至71頁，偵卷第137至147頁）附卷可佐。準此，被告有於前開時間、地點，2次轉讓禁藥甲基安非他命予吳志豪之事實，亦可認定。
㈣綜合上開證據調查結果，被告前揭自白，核與證人蔡仁傑、
吳志豪之證述情節相符，並有前開通訊監察譯文等證據可資佐證，足以補強被告自白之真實性。是以，被告所為本案犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定
之第二級毒品，且經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」，至93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為：「
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」。是以，除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法及重法，自應優先適用藥事法之規定為處罰。
㈡經查，被告與蔡仁傑於電話中既已就甲基安非他命交易之金
額、重量及地點等達成合意，僅因蔡仁傑事後未現身而未交易成功，可認被告已著手實施販毒行為，而構成毒品危害防制條例第4條第6、2項之販賣第二級毒品罪；被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告2次轉讓甲基安非他命予吳志豪之重量均為0.5公克，顯未逾毒品危害防制條例第8條第6項授權行政院頒訂「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所規定之淨重10公克以上，承上說明，被告2次轉讓甲基安非他命予吳志豪之行為，均應以藥事法第83條第1項規定論處；被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，因高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，低度之持有禁藥行為，自不得再割裂適用而另依毒品危害防制條例之規定論處。另被告所犯本案3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕：
⒈被告就販賣第二級毒品犯行部分，係著手於犯罪行為之實行
而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉販賣第二級毒品罪之法定刑為：「無期徒刑或7年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，進而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑原則。查被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，雖屬不該。然販賣次數僅有1次，且交易之金額、數量非鉅，僅止於購毒者自身吸食使用，復未交易成功，故被告之行為惡性情節較諸長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，容有差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚有區別。因認被告所為之販賣第二級毒品甲基安非他命部分，若科以該罪依未遂犯減刑後之最低刑度，依本案犯罪情節觀之，猶嫌過重而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依同法第70條規定遞減之。至被告所犯之2次轉讓禁藥罪，所處之刑並無過重之情，自不得再適用上開規定酌減其刑，併此說明。
⒊至毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告雖供承本案所販賣之甲基安非他命，俱係向 趙賢文 、綽號「豆花」之男子所購得，惟偵查犯罪機關於被告供出毒品上游之前，即已循線鎖定趙賢文及綽號「豆花」之 張銘成 之基本資料，且張銘成迄未經警查獲，至趙賢文則因夾帶甲基安非他命入境金門而經警查獲，與被告之供出來源間並無因果關係，有金門縣警察局104年3月12日金警刑字第0000000000號函附職務報告1份（本院卷第49至50頁）可證，復為當事人及辯護人所不爭執（本院卷第91頁反面）。揆上說明，被告前開供述毒品來源之行為，與上開規定未合，自不得依該規定減免其刑。
⒋辯護意旨雖以被告於偵、審中自白犯行，請求本院依毒品危
害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」減輕其刑等語。而所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，雖不包括該事實之法律評價，然被告或犯罪嫌疑人在偵查中，就自己被疑為犯罪之事實，非僅對於該行為在刑法上之評價有所主張，且未為不利於己之供述，即無該項法定減刑事由之成立。查被告雖於準備程序承認販賣第二級毒品予蔡仁傑而不遂之行為，惟於偵查中否認該犯罪，且經檢察官提示如起訴書附表㈠所示之通訊監察譯文供其辨認，其固承認有與蔡仁傑為該通話內容，然供稱當時不知為何講這些話等語，而就如何與蔡仁傑聯繫、談論毒品交易之經過等不利於己之事實，幾未為任何相關陳述，經本院核閱偵訊筆錄確認無訛。揆上說明，被告雖於審判中自白販賣毒品未遂之犯行，惟未於偵查中坦承該犯罪，自不得前開規定，就被告所犯販賣第二級毒品未遂部分，減輕其刑。至被告固就本案2次轉讓禁藥犯行於偵查、審判中均坦承不諱，然被告此部分所為，既應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，而藥事法並無自白減輕其刑之規定，本院自無從割裂而另行適用上開毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯之轉讓禁藥罪均減輕其刑，併此說明。
㈣科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體
健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品及轉讓禁藥等行為設有嚴刑峻罰，猶為本案犯行；又被告前已有數次違反毒品危害防制條例之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第80至88頁）在卷可證，素行非佳，實應重斷之。惟姑念被告坦承犯行，態度尚可；復兼衡被告之配偶業已往生，被告之2名未成年子女僅能由被告獨立扶養之家庭生活狀況（被告之全戶戶籍謄本附於本院卷第66至67頁）暨智識程度、經濟狀況（被告之財產所得清冊附於本院卷密封袋）、犯罪動機、目的、手段與當事人、辯護人就科刑範圍所表示之意見（本院卷第95至96頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈤沒收及不予宣告沒收部分：
⒈犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有供與蔡仁傑聯繫販賣甲基安非他命犯行之用，業據被告坦認在卷，核與證人蔡仁傑之證述相符，並有前開通訊監察譯文及104年3月12日勘驗筆錄各1份存卷可據。應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之罪刑及定執行刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
⒉被告係以搭配門號0000000000號之行動電話與吳志豪聯繫轉
讓毒品犯行，亦據被告供述明確，核與證人吳志豪證述相合，復有前開通訊監察譯文1份在卷可佐。雖足徵該行動電話係供被告為本案轉讓禁藥犯罪所用之物，然該行動電話並未扣案，且被告供承：這支行動電話是我工作上所使用，不是專與吳志豪聯繫轉讓禁藥之用等語（本院卷第94頁反面），且非違禁物，為免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知。至本案所有扣案物（詳本院卷第58至59頁），被告供稱：該等扣案物係供自己施用毒品所用等語（本院卷第60至61頁），且乏證據證明與本案犯罪具關連性，爰亦不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官席時英到庭執行職務。
中華民國104年4月16日
刑事第二庭審判長法官許志龍
法官王鴻均法官劉子健以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜均中華民國104年4月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一（被告於102年8月25日晚間6時09分22秒及同日晚間7時25分14秒許，與蔡仁傑之通訊監察譯文內容）：
┌──────────────────────────┐│㈠時間：102/08/2518:09:22││⒈電話0000000000（被告：A）→0000000000（蔡仁傑：B││）││⒉通話內容：││B：喂！││A：你在幹嘛？││B：阿？！││A：你在幹嘛？││B：剛下班阿，怎麼嗎？││A：身上有錢嗎？││B：喂！││A：身上有錢嗎？││B：吼！大聲一點啦！││A：你身上有錢嗎？││B：錢喔，沒啦，怎麼會有錢。││A：那你問看看有沒有人要？││B：啊？！││A：問看看有沒有人要？││B：你娘機歪，電話怎麼那麼小聲！││A：問看看有沒有人要？││B：你那邊有嗎？││A：你就問他就好了！嘿啦，幹你。││B：多少啦？││A：5啦，不然多少。││B：5喔？蛤？││A：不然隨便都可以。││B：你在你家嗎？││A：是阿。││B：我過去你那邊。││A：你現在要過來嗎？││││㈡時間：102/08/2519:25:14││⒈電話0000000000（被告：A）→0000000000（蔡仁傑：B）││⒉通話內容：││A：你不是說要過來！你娘的！││B：我想說你在家，我跟我朋友講，他在問是男生還女生？││A：你多問的，幹！││B：好好。││A：好好。│└──────────────────────────┘附表二（被告於102年12月6日晚間7時58分至12月7日凌晨0時59分許，與吳志豪之通訊監察譯文內容）：
┌──────────────────────────┐│㈠時間：102/12/0619:58││⒈電話0000000000（吳志豪：A）→0000000000（被告：B││）││⒉通話內容：││A：你在哪裡？││B：在家阿。││A：你不要錢喔。││B：你在哪裡？││A：我等下拿錢過去，我要2件。我要2件「衣服」等下拿給││你。││B：你過來再跟你講啦。││││㈡時間：102/12/0622:26││⒈電話0000000000（吳志豪：A）→0000000000（被告：B││）││⒉通話內容：││A：你在幹嘛？││B：沒有咧在家阿。││A：沒那麼多ㄟ。││B：你有多少？││A：等一下有人要有嗎？││B：要多少？││A：我不知道，現在等他朋友過去。││B：你過來見面說。││││㈢時間：102/12/0700:29││⒈電話0000000000（吳志豪：A）→0000000000（被告：B││）││⒉通話內容：││A：等一下有嗎？││B：有啦是自己有的。││A：方便過去嗎？││B：有啦，到了打給我。││││㈣時間：102/12/0700:38││⒈電話0000000000（吳志豪：A）→0000000000（被告：B││）││⒉簡訊內容（下同）：││B發簡訊：車停魚池，荏走路這來，到魚池，傳個信息OK，││謝謝。││││㈤時間：102/12/0700:42││B發簡訊：到了沒，多久。││││㈥時間：102/12/0700:43││A發簡訊：恩。││││㈦時間：102/12/0700:44││B發簡訊：多久。││││㈧時間：102/12/0700:44││A發簡訊：等我在路上。││││㈨時間：102/12/0700:44││A發簡訊：10。││││㈩時間：102/12/0700:48││B發簡訊：在第一個花彭，菸合裡。││││時間：102/12/0700:52││A發簡訊：到了。││││時間：102/12/0700:54││B發簡訊：第一枝樹下菸裡。││││時間：102/12/700:54││B發簡訊：有嗎？││││時間：102/12/0700:54││A發簡訊：好。││││時間：102/12/700:57││B發簡訊：OK，3Q。││││時間：102/12/0700:57││A發簡訊：一點點。││││時間：102/12/0700:57││A發簡訊：不過。││││時間：102/12/0700:59││B發簡訊：也沒有了，我也一點明天在拿了。││││時間：102/12/0700:59││A發簡訊：好的。││││時間：102/12/0700:59││A發簡訊：好的。│││└──────────────────────────┘附表三（被告於102年12月15日下午4時05分許，與吳志豪之通訊監察譯文內容）：
┌──────────────────────────┐│㈠時間：102/12/1516:05││⒈電話0000000000（吳志豪：A）→0000000000（被告：B││）││⒉通話內容：││A：你那個不太夠喔。││B：差的你自己用就好了。││A：差0.5或0.7││B：了解。││A：差0.7啦一罐。││B：了解。│└──────────────────────────┘