裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第456號刑事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第456號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告翁進寶指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第1544號）及移送併辦（109年度偵字第5448號），本院判決如下：
主文翁進寶犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年捌月。
犯罪事實
一、翁進寶明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表各編號所示之時間、地點，以如附表各編號所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予如附表各編號所示之人。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分本判決以下所援引被告翁進寶以外之人之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對證據能力無意見（本院卷第91頁），復於本院審理時逐項調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中迭次坦承不諱，核與證人即購毒者 蔡昀容 、 康晉榮 、 蔡昇輝 、 方志強 於警詢及偵訊時之證述相符；復有被告持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與本案購毒者聯繫之通訊監察譯文在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
（二）犯罪事實之更正：按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響（最高法院101年度台上字第1921號判決要旨參照）。經查：
⒈附表編號9部分，被告與方志強聯繫及毒品交易之時間均
為「108年10月11日」等情，此有證人方志強於警詢時之供述、編號AF-1-1至AF-1-2之通訊監察譯文在卷可查（10
9年度偵字第1544號卷〔下稱偵一卷〕二第215、223頁），起訴書誤載為「108年10月19日」。
⒉附表編號10至12部分，被告係使用門號「0000000000」號
行動電話與方志強聯繫等情，亦分別有編號AF-2-1至AF-2-3、編號AF-3-1至AF-3-2、編號AF-4-1至AF-4-2號通訊監察譯文在卷可查（偵一卷第223-225頁），起訴書均誤載為「0000000000」。
⒊茲因更正前後之犯罪事實就上開錯誤部分雖有些許差異，
惟其社會事實並無不同，揆諸上開說明，上開更正內容尚不影響犯罪之同一性，且上開錯誤均經檢察官於本院準備程序時當庭更正，本院亦就更正事實告知被告及辯護人（本院卷第90-91頁），本院爰將上開犯罪事實予以更正。
（三）又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第379、435號判決意旨參照）。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告所犯本案如附表各編號所示之販賣甲基安非他命犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成如附表所示之各次交易，並收受價金，其主觀上有藉此等交易從中取利之意圖，要無疑義。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均足認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及同法第17條第2項之規定。
（二）核被告就如附表各編號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告所犯如附表各編號所示之13罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）移送併辦之說明：臺灣屏東地方檢察署檢察官109年度偵字第5448號移送併辦意旨書所載之犯罪事實，與本案被告經起訴之犯罪事實同一，本院自應予併審究，附此敘明。
（五）加重及減輕其刑之說明：
1、被告前因施用毒品等案件，經本院以⑴105年度簡字第1431號判決判處有期徒刑4月、⑵106年度簡上字第60號判決判處有期徒刑5月、⑶106年度簡字第2374號判決判處應執行有期徒刑5月、⑷106年度簡字第1370號判決判處有期徒刑6月、⑸106年度易字第1318號判決判處有期徒刑6月，上揭⑴至⑶及⑷、⑸部分，分別經本院以107年度聲字第497號裁定定應執行有期徒刑1年、11月確定，經接續執行，嗣於107年10月31日假釋付保護管束，並於
108年3月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查（本院卷第17-42頁），是被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱為累犯。參以司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前已因施用毒品等案件而經法院判處有期徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，卻於執行完畢後未及1年內，再犯本件販賣甲基安非他命犯行，足見其對於刑罰之反應力薄弱，除無期徒刑依法不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就如附表各編號所示之販賣第二級毒品犯行，業已於偵查及本院審理時自白犯行（偵一卷二第415-416頁，聲羈卷第24頁，本院卷第46、90、176頁），應分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
3、至被告所供稱其甲基安非他命來源係李○○及黃○○等語，其中李○○部分業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以109年度偵字第5448號不起訴處分（109年度偵字第5448號卷〔下稱偵二卷〕第93頁），另就黃○○部分經本院函詢臺灣屏東地方檢察署、屏東縣政府警察局是否因被告供出毒品來源因而查出正犯等情，臺灣屏東地方檢察署檢察官函覆稱：該署係先查獲黃○○，並於監聽過程中認其與被告有毒品往來，始查獲被告等語，屏東縣政府警察局則函覆稱：犯嫌黃○○早於查獲被告前之108年9月26日即經查緝到案，並非因被告之供述而查獲等語，有臺灣屏東地方檢察署109年7月7日屏檢謀麗109偵1544字第1099025417號函、屏東縣政府警察局109年7月9日屏警刑偵三字第10934136900號函暨員警職務報告在卷可查（本院卷第105-109頁），自與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，而無從依該條規定減輕其刑，併此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，而為前述之販賣甲基安非他命犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，當不宜輕縱；兼衡被告已坦承全部犯行之犯後態度，及其自述之生活經濟狀況、智識程度（本院卷第194頁），及其犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑。又被告以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰以前揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯之13罪定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收之說明
（一）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告就附表編號1、2、6至9、13等7次犯行，係使用之門號0000000000號行動電話與蔡昀容、蔡昇輝、方志強聯繫，另就附表編號3至5、10至12等6次犯行，則係使用門號0000000000行動電話與康晉榮、方志強聯繫等情，分別有通訊監察譯文在卷可查（偵一卷一第89-90、247-250頁，偵一卷二第33-35、223-226頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯各該次販賣第二級毒品罪刑主文項下，宣告沒收；且上開行動電話2支（各含SIM卡1張）均未扣案，依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告就附表各編號之販賣毒品所得均已收受等情，業據被告於本院訊問時自承在卷（本院卷第46頁），是未扣案如附表各編號之交易金額，均屬於被告各該次之販賣毒品所得，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告所犯如附表各罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官王光傑到庭執行職務。
中華民國110年4月30日
刑事第四庭審判長法官黃柏霖
法官李宛臻法官林敬超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月3日
書記官呂靜雯附錄本件判決引用之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表】┌─┬───────────────┬─────────────┐│編│犯罪事實（含犯罪之時、地、毒品│主文（含宣告刑及沒收）││號│種類、價格、方式及購毒者）││├─┼───────────────┼─────────────┤│1│蔡昀容於108年9月9日9時31分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以行動電話與翁進寶所持用│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││之門號0000000000號行動電話聯繫│未扣案之行動電話壹支（含門│││並約定毒品交易。翁進寶遂於當日│號0000000000號SI│││9時40分許，在屏東縣屏東市永大│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││路與華盛街交岔路口之「全家超商│壹仟元，均沒收，於全部或一│││」後方巷子內，以1,000元之代價│不能沒收或不宜執行沒收時，│││，販賣第二級毒品甲基安非他命予│追徵其價額。│││蔡昀容，並收受其所交付之1,000││││元。││├─┼───────────────┼─────────────┤│2│蔡昀容於108年9月11日8時32分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以行動電話與翁進寶所持用│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││之門號0000000000號行動電話聯繫│未扣案之行動電話壹支（含門│││並約定毒品交易。翁進寶遂於當日│號0000000000號SI│││8時37分許，在屏東縣屏東市永大│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││路與華盛街交岔路口之「全家超商│壹仟元，均沒收，於全部或一│││」後方巷子內，以1,000元之代價│不能沒收或不宜執行沒收時，│││，販賣第二級毒品甲基安非他命予│追徵其價額。│││蔡昀容，並收受其所交付之1,000││││元。││├─┼───────────────┼─────────────┤│3│康晉榮於108年10月17日10時16分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以電話與翁進寶所持用之門│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││號0000000000號行動電話聯繫並約│未扣案之行動電話壹支（含門│││定毒品交易。翁進寶遂於當日10時│號0000000000號SI│││20分許，在屏東縣屏東市○○路「│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││全家超商」前，以1,000元之代價│壹仟元，均沒收，於全部或一│││，販賣第二級毒品甲基安非他命予│不能沒收或不宜執行沒收時，│││康晉榮，並先收受其所交付之800│追徵其價額。│││元，嗣於同日20時許（即附表編號││││4之交易時），再收取康晉榮所交││││付之200元。││├─┼───────────────┼─────────────┤│4│康晉榮於108年10月17日19時43分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以行動電話與翁進寶所持用│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││之門號0000000000號行動電話聯繫│未扣案之行動電話壹支（含門│││並約定毒品交易。翁進寶遂於當日│號0000000000號SI│││20時許，在屏東縣屏東市○○路之│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││「巧聖殿」前，以1,000元之代價│壹仟元，均沒收，於全部或一│││，販賣第二級毒品甲基安非他命予│能沒收或不宜執行沒收時，追│││康晉榮，並收受其所交付之1,000│徵其價額。│││元。││├─┼───────────────┼─────────────┤│5│康晉榮於108年10月21日16時53分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以行動電話與翁進寶所持用│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││之門號0000000000號行動電話聯繫│未扣案之行動電話壹支（含門│││並約定毒品交易。康晉榮先於當日│號0000000000號SI│││18時5分許，在屏東縣屏東市建南│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││路之「巧聖殿」前交付翁進寶500│壹仟元，均沒收，於全部或一│││元，嗣於翌日（22）19時20分許，│能沒收或不宜執行沒收時，追│││再於同址交付翁進寶500元，翁進│徵其價額。│││寶遂販賣第二級毒品甲基安非他命││││予康晉榮。││├─┼───────────────┼─────────────┤│6│康晉榮於108年11月16日17時47分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以電話與翁進寶所持用之門│累犯，處有期徒刑參年捌月。│││號0000000000號行動電話聯繫，先│未扣案之行動電話壹支（含門│││由 陳美枝 接聽後轉交予翁進寶（無│號0000000000號SI│││證據證明陳美枝知悉本次毒品交易│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││），並由翁進寶約定毒品交易。翁│壹仟元，均沒收，於全部或一│││進寶遂於當日18時37分許，在屏東│能沒收或不宜執行沒收時，追│││縣屏東市○○路「巧聖殿」前，以│徵其價額。│││1,000元之代價，販賣第二級毒品││││甲基安非他命予康晉榮，並收受其││││所交付之1,000元。││├─┼───────────────┼─────────────┤│7│蔡昇輝於108年8月30日13時23分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以行動電話與翁進寶所持用│累犯，處有期徒刑參年拾月。│││之門號0000000000號行動電話聯繫│未扣案之行動電話壹支（含門│││並約定毒品交易，蔡昇輝便於同日│號0000000000號SI│││晚間7時許，交付4,000元之毒品│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││價金予翁進寶，翁進寶並提供少許│肆仟元沒收，於全部或一部不│││毒品予蔡昇輝試貨。嗣翁進寶於10│能沒收或不宜執行沒收時，追│││8年9月15日17時30分許，在蔡昇│徵其價額。│││輝位於屏東市○○○街○○號之住處││││附近之鐵路高架橋下，再交付價格││││4,000元之第二級毒品甲基安非他││││命予蔡昇輝。││├─┼───────────────┼─────────────┤│8│蔡昇輝於108年9月22日18時18分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以行動電話與翁進寶所持用│累犯，處有期徒刑參年拾月。│││之門號0000000000號行動電話聯繫│未扣案之行動電話壹支（含門│││並約定毒品交易。翁進寶遂於當日│號0000000000號SI│││21時許，在屏東縣屏東市○○路之│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││「勞工公園」，以4,000元之代價│肆仟元沒收，於全部或一部不│││，販賣第二級毒品甲基安非他命予│能沒收或不宜執行沒收時，追│││蔡昇輝，並收受其所交付之4,000│徵其價額。│││元。││├─┼───────────────┼─────────────┤│9│方志強於108年10月11日18時許，│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││先以行動電話與翁進寶所持用之門│累犯，處有期徒刑參年玖月。│││號0000000000號行動電話聯繫並約│未扣案之行動電話壹支（含門│││定毒品交易。翁進寶遂於當日19時│號0000000000號SI│││許，在屏東縣屏東市○○路之「復│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││興圖書館」前，以2,000元之代價│貳仟元沒收，於全部或一部不│││，販賣第二級毒品甲基安非他命予│能沒收或不宜執行沒收時，追│││方志強，並收受其所交付之2,000│徵其價額。│││元。││├─┼───────────────┼─────────────┤│10│方志強於108年10月21日21時42分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以行動電話與翁進寶所持用│累犯，處有期徒刑參年玖月。│││之門號0000000000號行動電話聯繫│未扣案之行動電話壹支（含門│││並約定毒品交易。翁進寶遂於當日│號0000000000號SI│││23時16分許，在屏東縣屏東市建南│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││路之「復興圖書館」前，以2,000│貳仟元沒收，於全部或一部不│││元之代價，販賣第二級毒品甲基安│能沒收或不宜執行沒收時，追│││非他命予方志強，並收受其所交付│徵其價額。│││之2,000元。││├─┼───────────────┼─────────────┤│11│方志強於108年10月23日17時22分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以行動電話與翁進寶所持用│累犯，處有期徒刑參年玖月。│││之門號0000000000號行動電話聯繫│未扣案之行動電話壹支（含門│││並約定毒品交易。翁進寶遂於當日│號0000000000號SI│││18時34分許，在屏東縣屏東市建南│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││路之「復興圖書館」前，以2,000│貳仟元沒收，於全部或一部不│││元之代價，販賣第二級毒品甲基安│能沒收或不宜執行沒收時，追│││非他命予方志強，並收受其所交付│徵其價額。│││之2,000元。││├─┼───────────────┼─────────────┤│12│方志強於108年11月2日8時42分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以行動電話與翁進寶所持用│累犯，處有期徒刑參年玖月。│││之門號0000000000號行動電話聯繫│未扣案之行動電話壹支（含門│││並約定毒品交易。翁進寶遂於當日│號0000000000號SI│││8時55分許，在屏東縣屏東市建南│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││路之「復興圖書館」前，以2,000│貳仟元沒收，於全部或一部不│││元之代價，販賣第二級毒品甲基安│能沒收或不宜執行沒收時，追│││非他命予方志強，並收受其所交付│徵其價額。│││之2,000元。││├─┼───────────────┼─────────────┤│13│方志強於108年12月25日15時4分│翁進寶犯販賣第二級毒品罪，│││許，先以行動電話與翁進寶所持用│累犯，處有期徒刑參年玖月。│││之門號0000000000號行動電話聯繫│未扣案之行動電話壹支（含門│││並約定毒品交易。翁進寶遂於當日│號0000000000號SI│││17時許，在屏東縣屏東市○○路48│M卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││0號之「台畜公司」前，以2,500│貳仟伍佰元沒收，於全部或一│││元之代價，販賣第二級毒品甲基安│部不能沒收或不宜執行沒收時│││非他命予方志強，並收受其所交付│，追徵其價額。│││之2,500元。││└─┴───────────────┴─────────────┘