裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第787號刑事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第787號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告許麗晶指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第5296、5621號），本院判決如下：
主文許麗晶犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。
犯罪事實
一、許麗晶明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均屬毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表編號1至5所示之時間、地點，持用門號0000000000號行動電話而分別以臉書、FACETIME等通訊軟體聯繫購毒者，販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包予如附表編號1至5所示之人，並收取如附表所示之價金。
二、案經 屏東縣 政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決以下所援引被告許麗晶以外之人之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意其證據能力（本院卷第55頁），復於本院審理時逐項調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中迭次坦承不諱，核與證人 林宇軒 、陳○璋於警詢及偵訊時、陳○中於警詢時之證述相符，復有監視器錄影畫面翻拍照片（附表編號3犯行）、高雄市立凱旋醫院民國109年6月2日高市凱醫驗字第64680號濫用藥物成品檢驗鑑定書、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單及扣案物照片在卷可稽，並有扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包6包、被告所持用之蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）等物扣案為憑，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
（二）檢察官起訴之犯罪事實固記載被告所販賣之第三級毒品咖啡包係含「甲氧麻黃酮（Mephedrone）」成分，然依毒品危害防制條例第2條附表所定之第三級毒品「Mephedrone」應為「4-甲基甲基卡西酮」，而非「甲氧麻黃酮」（本院卷第206頁），爰更正犯罪事實如上。
（三）販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第379、
435號判決意旨參照）。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告所犯如附表編號1至5所示之販賣第三級毒品犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成如附表編號1至5所示之各次交易，並收受價金，其主觀上有藉此等交易從中取利之意圖，要無疑義。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均足認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項、第17條第
2項等規定，已於109年1月15日修正公布，並於109年
7月15日施行：
1、毒品危害防制條例第4條第3項修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後條文提高為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。
2、同條例第9條第1項修正前規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，修正後規定：「成年人對未成年人『販賣毒品或』犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」。
3、同條例第17條第2項修正前規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。
4、經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定，構成要件並未變更，然分別提高併科罰金之最高額；同條例第9條第1項之加重事由增列「販賣毒品」犯行；另毒品危害防制條例第17條第2項之規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項及同法第17條第2項之規定。
（二）核被告就如附表編號1至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）公訴意旨雖認被告如附表編號3至5之販賣第三級毒品予少年陳○璋、陳○中部分，應依毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑云云，然依上揭修正前後法律比較結果，被告本件販賣第三級毒品予陳○璋、陳○中，仍應適用修正前之規定，而無加重其刑之適用，公訴意旨前揭論罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，對被告辯護防禦權利不生不利影響，爰依法變更起訴法條。又販毒者與購毒者係屬「對向犯罪」之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事；又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬「間接受害」，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院102年度台上字第2467號判決意旨參照），是上開3次犯行亦無依兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。
（四）被告所犯如附表編號1至5所示之5罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（五）減輕其刑之說明：
1、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表編號1至5所示販賣第三級毒品之犯行，業已於偵查及本院審理時自白犯行，應分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，被告於本案犯行前，未曾經法院判處罪刑確定乙情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查（本院卷第17-18頁），且被告行為時年方23歲，且其父、母均在監執行，祖父則罹癌（嗣於109年12月11日病逝），而其下尚有2名未成年胞弟等情，有被告全戶戶籍謄本、被告祖父 許丁財 之除戶謄本及被告父親 許進吉 、母親 陳秀雲 之臺灣高等法院在監在押全國記錄表可查（本院卷第179-181、200-204頁），而被告本件販賣第三級毒品之對象之次數及犯罪所得均非甚鉅，犯罪情節與一般販賣數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販相差甚遠，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑3年6月，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告本案販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
3、被告於偵訊中雖有供稱其毒品來源（109年度偵字第5296號卷〔下稱偵一卷〕第13頁），惟該案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵辦後，因被告與其所供出之來源供述矛盾，且只有被告的單一指述而無其他佐證下，予以不起訴處分等情，有臺灣屏東地方檢察署檢察官109年度偵字第6969、7884號不起訴處分書在卷可證（本院卷第71-73頁）。本件實難認被告所供出之毒品來源已遭「查獲」，故與毒品危害防制條例第17條第
1項減免其刑規定的要件不符，自無從依該規定對被告前述販賣毒品犯行減免其刑。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，而為前述之販賣第三級毒品犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，應予非難；並衡酌被告販賣第三級毒品咖啡包之對象及數量等情節；兼衡被告犯後已坦承全部犯行之態度，及其自述高中畢業，及其父母均在監執行、原主要照顧者祖父甫於去年12月過世、現仍有2名未成年弟弟需其照顧等生活經濟狀況、檢察官之意見（本院卷第161-162頁），及其犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表編號1至5主文欄所示之刑。又被告以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰以前揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯之5罪定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收之說明
（一）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之第三級毒品咖啡包6包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，其內均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分等情，有該院109年6月2日高市凱醫驗字第64680號濫用藥物成品檢驗鑑定書可查（偵一卷第26-28頁），均屬違禁物；又依目前技術，尚無法將該等毒品與包裝該等毒品之包裝完全析離，亦無析離之必要，既屬毒品危害防制條例之第三級毒品，且為被告最末次即如附表編號4之販賣第三級毒品犯行所剩餘，業經被告供承在卷（本院卷第160-161頁），應依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，於如附表編號4所示犯行之
主文項下，併宣告沒收。至取樣鑑定部分，既因鑑定用罄，業已滅失，爰不予宣告沒收。
（二）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：
1、被告就附表編號1至5所示犯行，均係以扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）內之通訊軟體與林宇軒、陳○璋、陳○中聯繫毒品交易事宜等情，業據被告於本院準備程序時自承在卷（本院卷第54頁），是上開行動電話及SIM卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表編號1至5所示之販賣第三級毒品罪刑主文項下，宣告沒收。
2、警方於被告居所扣得之第三級毒品愷他命殘渣袋及現金等物，被告自稱均與本案犯行無關等語（本院卷第55頁），且審酌警方於109年6月2日至被告居所搜索時，距被告最末次犯行已有月餘，難認上開現金即為本案贓款，又無其他證據足認上開扣案物與本案犯行有關，均不予宣告沒收。
（三）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告就如附表編號1至5之販賣毒品所得均已收受等情，業據被告於本院審理時自承在卷（本院卷第55頁），是未扣案如附表各編號之交易金額，均屬於被告之販賣毒品所得，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告所犯如附表編號
1至5所示之各罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。
中華民國110年4月30日
刑事第四庭審判長法官黃柏霖
法官李宛臻法官林敬超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月3日
書記官呂靜雯附錄本件判決引用之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
【附表】┌─┬──────────────┬─────────────┐│編│犯罪事實（含犯罪之時、地、毒│主文（含宣告刑及沒收）││號│品種類、價格、方式及購毒者）││├─┼──────────────┼─────────────┤│1│林宇軒於109年4月12日晚間9│許麗晶犯販賣第三級毒品罪，│││時前某時，先以臉書之網路電話│處有期徒刑壹年拾月。扣案之│││與許麗晶所持用之門號00000000│蘋果牌行動電話壹支（含門號│││77號行動電話聯繫，並約定毒品│0000000000號SIM│││交易。許麗晶遂於當日晚間9時│卡壹張）沒收；未扣案之犯罪│││許，在屏東縣屏東市○○街之「│所得新臺幣貳仟元沒收，於全│││統一超商愛買門市」，以2,000│部或一部不能沒收或不宜執行│││元之代價，販賣含有第三級毒品│沒收時，追徵其價額。│││4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone││││）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺││││丁酮（Eutylone）成分之毒品咖││││啡包4包予林宇軒，並收受其所││││交付之2,000元。││├─┼──────────────┼─────────────┤│2│林宇軒於109年4月13日中午12│許麗晶犯販賣第三級毒品罪，│││時前某時，先以臉書之網路電話│處有期徒刑壹年拾月。扣案之│││與許麗晶所持用之門號00000000│蘋果牌行動電話壹支（含門號│││77號行動電話聯繫，並約定毒品│0000000000號SIM│││交易。許麗晶遂於當日中午12時│卡壹張）沒收；未扣案之犯罪│││許，在屏東縣屏東市○○路之「│所得新臺幣貳仟元沒收，於全│││渡假汽車旅館」，以2,000元之│部或一部不能沒收或不宜執行│││代價，販賣含有第三級毒品4-甲│沒收時，追徵其價額。│││基甲基卡西酮（Mephedrone）、││││3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮││││（Eutylone）成分之毒品咖啡包││││5包予林宇軒，並收受其所交付││││之2,000元。││├─┼──────────────┼─────────────┤│3│陳○璋於109年4月15日11時前│許麗晶犯販賣第三級毒品罪，│││某時，先以通訊軟體FACETIME與│處有期徒刑壹年拾月。扣案之│││許麗晶所持用之門號0000000000│蘋果牌行動電話壹支（含門號│││號行動電話聯繫，並約定毒品交│0000000000號SIM│││易。許麗晶遂於當日11時許，在│卡壹張）沒收；未扣案之犯罪│││屏東縣屏東市○○○路之「新天│所得新臺幣壹仟元沒收，於全│││地KTV」，以1,000元之代價，│部或一部不能沒收或不宜執行│││販賣含有第三級毒品4-甲基甲基│沒收時，追徵其價額。│││卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞││││甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Euty││││lone）成分之毒品咖啡包2包予││││陳○璋，並收受其所交付之1,00││││0元。││├─┼──────────────┼─────────────┤│4│陳○璋於109年4月16日晚間11│許麗晶犯販賣第三級毒品罪，│││時前某時，先以通訊軟體FACETI│處有期徒刑壹年拾月。扣案之│││ME與許麗晶所持用之門號095854│蘋果牌行動電話壹支（含門號│││4577號行動電話聯繫，並約定毒│0000000000號SIM│││品交易。許麗晶遂於當日晚間11│卡壹張）及含有第三級毒品4-│││時許，在屏東縣屏東市○○○路│甲基甲基卡西酮（Mephedrone│││之「新天地KTV」，以1,000元│）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基│││之代價，販賣含有第三級毒品4-│胺丁酮（Eutylone）成分之毒│││甲基甲基卡西酮（Mephedrone）│品咖啡包陸包，均沒收；未扣│││、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁│案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒│││酮（Eutylone）成分之毒品咖啡│收，於全部或一部不能沒收或│││包2包予陳○璋，並收受其所交│不宜執行沒收時，追徵其價額│││付之1,000元。│。│├─┼──────────────┼─────────────┤│5│陳○中於109年4月1日至16日│許麗晶犯販賣第三級毒品罪，│││間某時許，先以手機通訊軟體與│處有期徒刑壹年拾月。扣案之│││許麗晶所持用之門號0000000000│蘋果牌行動電話壹支（含門號│││號行動電話聯繫，並約定毒品交│0000000000號SIM│││易。許麗晶遂於同日某時許，在│卡壹張）沒收；未扣案之犯罪│││許麗晶位在屏東縣屏東市復興南│所得新臺幣伍佰元沒收，於全│││路1段343號之住處內，以500│部或一部不能沒收或不宜執行│││元之代價，販賣含有第三級毒品│沒收時，追徵其價額。│││4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone││││）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺││││丁酮（Eutylone）成分之毒品咖││││啡包1包予陳○中，並收受其所││││交付之500元。││└─┴──────────────┴─────────────┘