裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第787號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第787號上訴人即被告 林智鵬 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院105年度易字第336號，中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第8462號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林智鵬自民國103年12月18日起，正式受聘為 林協澤 所經營「 阿輝仔 企業行」（現更名為天武企業行）之特聘專員，負責推銷阿輝仔企業行代理數碼方舟國際股份有限公司（下稱數碼方舟公司）出租數位連網機上盒（以下簡稱機上盒）之業務（起訴書誤載為「銷售機上盒」，應予更正）。林協澤為使林智鵬能順利執行業務，於前開僱傭契約洽談期間之10
3年12月16日交付機上盒1台（含主機及遙控器、變壓器、AV/HDMI線組等周邊配件，編號：ACDBDA23AA27，價值約新臺幣【下同】5,000元）予林智鵬，作為推銷展示商品之用。另於103年12月底某日以「阿輝仔企業行」之名義購置車牌號碼0000-00號之 凌志 （即LEXUS）廠牌ES300車款自小客車1台（價值25萬元，下稱系爭自小客車），作為林智鵬之業務用配車，並於104年1月15日交付林智鵬使用。詎料，林智鵬因業務上原因持有上開物品後，至104年2月止均未能達成契約約定之業績標準，林協澤另於104年2月2日因認林智鵬未確實執行業務，即要求林智鵬返還持有之機上盒及車牌號碼0000-00號自小客車，林智鵬均藉故拖延；嗣於104年3月9日，林協澤與林智鵬相約談判後發生爭吵，林協澤再次要求林智鵬應於隔日（即10日）返還其業務上持有之車牌號碼0000-00號自小客車與機上盒。林智鵬竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，於104年3月10日將上開業務上持有之物侵占入己，並拒不與林協澤聯繫。林協澤嗣後透過民間尋車公司，於104年3月31日凌晨某時許（起訴書誤載為104年3月31日晚間11時57分，應予更正），在林智鵬位於屏東縣○○鎮○○里○○街○○號住處前尋獲上開自小客車，並委請拖吊公司將該車拖回後變賣，再報警查獲上情。
二、案經林協澤訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官於本院審理時，明示同意有證據能力，另被告除否認「阿輝仔企業行特聘專員聘約」有證據能力外，對其餘部分亦均同意有證據能力（以上均見本院卷第46頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至被告另爭執證人林協澤、 王宇甄 警詢筆錄，不具證據能力；另王宇甄於審理時作證時，未經其行反詰問程序，亦無證據能力等節，因本判決未引用上開證據方法，作為被告論罪科刑之依據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。
二、按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決意旨參照）。查告訴人提出「阿輝仔企業行特聘專員聘約」除欲證明告訴人與被告間成立僱傭契約外，尚以該聘約內容證明系爭自小客車係告訴人出資購買再交予被告使用等情，可見上開聘約同時具備物證及供述證據之性質。就其為「物證」屬性部分，係以該證據存在，證明被告曾受僱於告訴人之事實，因非屬傳聞證據，復經本院依法提示調查，自有證據能力；另就其為「供述證據」屬性部分，因被告自承有在上開聘約上親簽姓名（見原審卷第192頁），復據其於審理中提出聘約原本，經與上開聘約影本對照內容結果，僅其中有關汽車型號與車牌號碼未填載之外，其餘記載內容均屬相同（見原審卷第39頁），已徵上開聘約影本內容尚具一定程度真實，參以告訴人製作上開聘約時，亦無法預料將供日後證據之用，應無故意設計或有其他虛偽之可能，就該聘約之製作原因、過程、內容等加以綜合判斷，可認在客觀上具有特別可信性之情形，並具有一定程度之不可代替性，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：告訴人所言全為誣告，系爭自小客車係伊付款所買，故伊為該車所有權人；另有關機上盒部分，該機上盒是屬於美華公司的子公司數碼方舟公司所有，告訴人未向數碼方舟公司買斷機上盒，實際上是伊透過告訴人向美華公司買下1,000台機上盒，故伊亦有取得該機上盒之所有權等語。經查：
㈠被告侵占其業務上持有之車牌號碼0000-00號自小客車部分：
1.被告於103年12月18日起，受聘為告訴人林協澤所經營阿輝仔企業行之特聘專員，負責推銷阿輝仔企業行代理數碼方舟公司出租數位機上盒業務。告訴人為使被告能順利執行業務，於洽談僱傭契約期間之103年12月16日，交付數碼方舟機上盒1台（含主機及遙控器、變壓器、AV/HDMI線組等周邊配件，編號：ACDBDA23AA27，價值約5,000元）予被告，作為推銷展示商品之用；另於103年12月底某日，以阿輝仔企業行名義購置車牌號碼0000-00號之凌志（即LEXUS）廠牌ES300車款自小客車1台（價值25萬元），作為被告之業務用配車，於104年1月15日交付被告使用，告訴人嗣後透過民間尋車公司，於104年3月31日凌晨某時許，在被告位於屏東縣○○鎮○○里○○街○○號住處前尋獲上開自小客車，並委請拖吊公司將該車拖回後變賣等事實，業經證人即告訴人林協澤於審理中證述明確（見原審卷第109至113頁），核與證人 簡煜 於警詢中證述相符（見他卷第46頁反面、第47頁、原審院卷第138至142頁），並有阿輝仔企業行特聘專員聘約影本、數碼方舟機上盒承租契約書影本、輝鴻汽車電機104年3月31日之工作維修單影本、 馮學忠 所出據之收據、汽車過戶登記書影本、汽車新領牌照登記書影本、阿輝仔企業行出售清單各1紙在卷可稽（見他卷第7頁、第8頁、第9之1頁、第12頁、第41頁、原審卷第117、第118頁、第120頁），堪信為真實。
2.被告雖辯稱：系爭自小客車車款係其付款所買，故為該車所有權人云云。然其前於偵查中供述：車子我有暫保管，我是於104年1月15日去車行牽的，錢是告訴人付的，本來是要用我名字貸款，後來因為銀行沒有同意，才由告訴人用現金買等語（見他卷第78頁、偵卷第10頁），再核以告訴人與被告簽立之「阿輝仔企業行特聘專員聘約」，其中記載「以下為乙方（即被告）要求：由甲方（即告訴人）添購乙方所指定要求的全部配備，包括想要的車款與筆記型電腦型號。乙方指定配備如下：汽車型號LEXUS-ES300，車牌號碼0000-0
0、筆記型電腦型號：20,000元整供乙方作為工作行使用途，為保雙方權益，特聘合約裡的所有設備皆由甲方出資購買，無條件供乙方全權使用，而乙方需善盡保管職責，如無故損壞公器、遺失或有任何違反民事法規、刑事法規、交通道路管理罰則、社會公共安全罰則、網路管理法、手機通訊法等任何觸法行徑，皆由使用人乙方全權負責」等內容，有該聘約1紙在卷可憑（見他卷第7頁），另上開車輛之登記所有權人為阿輝仔企業行，亦有汽車過戶登記書影本1紙在卷可參（見原審卷第117頁），是由被告於偵查中一度自承係告訴人付款購買系爭自小客車，核與告訴人前開證述內容相符，佐以上開聘約內容，亦載明系爭自小客車係告訴人出資購買，再交予被告使用等語，可見被告僅在工作所需範圍內有使用該車輛權利，並非所有權人乙節，甚為明確。
3.被告就前開特聘專員聘約於原審時辯稱：我有特聘專員契約書原本，當初簽約時指定配備資料尚未填寫，告訴人提出的聘約影本不實云云（見原審卷第36頁），然依被告106年12月7日庭呈之聘約原本1份內容觀之，除汽車型號與車牌號碼尚未填載之外，其餘記載內容均與告訴人提出之聘約影本
1份相同（見原審卷第39頁），參以告訴人亦證稱：因為簽約時尚未購車，所以無法填寫車牌號碼等語（見原審卷第36頁反面），亦合乎常情，自不得以此遽認被告辯稱系爭自小客車為其出錢購買，係該車所有人云云為可採。另被告後於本院審理時辯稱：當時告訴人拿聘約出來時，我有和他爭，因為原本於103年12月14日雙方是說合夥要開廣告公司，後來12月15日見面時，告訴人改說要我用合夥身分幫他賣機上盒，我雖然覺得奇怪，但仍折衷說願意幫他賣60台機上盒，後於12月18日見面時，告訴人拿出合約來，卻沒有看到要開廣告公司的內容，變成我幫他賣機上盒是我工作內容，我不同意簽約，要告訴人改內容，修改了兩部分，第一是契約生效的話，我要立刻拿到薪水，另外我要求一星期異議期，意思說我是象徵性的幫忙而已等語（本院卷第29頁、47頁），雖稱原與告訴人商談欲合夥開設廣告公司，然由告訴人嗣提出聘約內容未記載上開內容，被告卻仍於聘約上親簽姓名等節，其等就欲合夥事業是否達成協議，已屬有疑，況前開被告所稱爭執內容均與聘約記載系爭自小客車係由告訴人出資購買，被告僅負保管責任等節無涉，自亦難憑被告質疑聘約內容云云，即認其為系爭自小客車之所有人。
4.又被告於原審準備程序中先辯稱：104年3月9日，我與告訴人在海產店發生爭執，告訴人對我不滿，當天晚上要求我
104年3月10日，把車牌號碼0000-00號自小客車開回公司，但當天晚上告訴人已經對我有所加害，我因為害怕，隔天不敢把車開回去，且告訴人有同意讓我請領104年2月份的油錢云云（見原審卷第23頁、第113頁），旋又於審理中改稱：我持有車牌號碼0000-00自小客車期間，告訴人沒有要求我把車輛停回公司，車子是我的，我沒有上下班時間，我不需要把車停回公司，（後改稱）我有在104年3月中旬把手機停用，當初是告訴人向我恐嚇，我擔心受到加害，才沒有跟他聯絡，從（104年）3月10日就沒有聯絡了云云（見原審卷第199頁反面-200頁），前後供述顯然矛盾。又證人即告訴人林協澤於審理中具結證述：該車是中古車，交車時被告去監理站領完牌就把車開走，車子被被告開走之後，我再三告誡他車子不能作私人使用，必須在下班時間開回公司，但被告仗著是我同學身份不予理會，我在104年2月2日就有請被告返還，一講再講，但被告不理會，我和被告在10
4年3月10日左右還有見面，時間不太確定，我當時有請被告把車子還給我，當時討論得不愉快，後來被告就把手機轉為空號了，我還找不到車子，是透過民間協尋公司找到等語（見原審卷第111至112頁），核與證人簡煜於審理中具結證述：我知道告訴人有要求被告還一台凌志的車子，是買二手的，我在104年3月的時候親耳聽到告訴人要求被告歸還那台車，我104年2月之後就沒有看過被告來公司上班了等語相符（見原審卷第139至141頁），可見被告前稱與告訴人於104年3月9日發生爭吵，告訴人要其於翌日返還系爭自小客車，但被告未返還車輛，嗣亦未再與告訴人聯絡等語，應為實在。另告訴人於104年3月31日委由民間尋車公司專員馮學忠在被告住處外尋獲車牌號碼0000-00號自小客車，支付協尋費2萬元與交通費1,500元，並委由輝鴻汽車電機將該車拖回修理，支付3,300元等節，有馮學忠出具之收據1紙、輝鴻汽車電機工作維修單影本1紙在卷可查（見他卷第12頁、第41頁），衡情若被告未拒絕返還系爭車輛，告訴人實無須花費數萬元委託尋車公司人員尋找車輛並將車輛拖回，堪認被告已受告訴人要求返還系爭自小客車，仍故意拒絕返還上開車輛。
5.綜上，被告明知告訴人為其雇主，其係因執行業務原因而持有上開自小客車，卻於告訴人於104年3月9日要求其返還後，仍不予置理，將該車停放於其住處門口供作自用且拒與告訴人聯絡，至104年3月31日始經告訴人尋獲自行將車拖回等事實，足證被告就業務上持有之系爭自小客車自104年
3月10日起，已生異持有為所有之主觀犯意，自該當業務侵占行為。另告訴人於審理中雖證述：我於（104年）2月份時還願意讓被告請油錢等語（見原審卷第113頁），惟此僅能證明告訴人於104年2月間，同意被告使用系爭自小客車之事實，與被告是否於104年3月10日侵占該車應屬二事。
另被告辯稱係因遭告訴人恐嚇而不敢將車返還云云，並未提出證據以實其說，且縱告訴人於104年3月9日確曾與被告發生爭吵，衡情告訴人所不滿者應為「被告拒不返還車輛」一事，若被告因此心生畏懼，理應儘速還車，實無繼續拖延甚至拒與告訴人聯絡之理，況被告於審理中自承：我在（10
4年）3月29日凌晨2點，還有打電話去罵告訴人說車子壞掉卡在我家等語（見原審卷第200頁），益徵被告所辯係因畏懼告訴人，始遲未交還上開車輛等節是否為真，尚有疑義，均徵被告所辯為臨訟卸責之詞，委無足採。
㈡被告侵占其業務上持有之機上盒1台（含主機及遙控器、變
壓器、AV/HDMI線組等周邊配件，編號：ACDBDA23AA27）部分：
1.按刑法上侵害財產法益之犯罪，重在持有關係，其行為客體並不以他人所有之物為限。凡事實上對物取得管領支配之人，不論其有無合法之權源，為維持現存社會秩序，其持有仍受刑法之保護，得為財產犯罪之行為客體，若因他人之犯罪行為，致其對物之管領支配受有侵害，自不失為該犯罪之直接被害人，依法得為告訴（最高法院88年度台非字第372號判決意旨參照）。被告固不否認曾自告訴人處取得機上盒1台而持有之事實，惟其初辯稱是向數碼方舟公司承租機上盒，告訴人只是數碼方舟公司的代理商，並非所有權人，無權要求其返還云云（見原審卷第192頁反面至194頁反面、20
0頁反面），後又改稱已向數碼方舟公司之母公司美華公司買下1,000台機上盒云云（見本院卷第28、47頁）。然查：
⑴告訴人稱曾交付機上盒予被告，作為推銷展示商品之用，固
據其提出數碼方舟機上盒承租契約書1紙為證（見他卷第9之1頁），因該契約書記載出租人為「數碼方舟國際股份有限公司」，承租人為「林智鵬」，年租金「4,200元」等內容，形式上觀之該契約，與被告所辯係向數碼方舟公司承租機上盒云云，即屬相符。然因證人即告訴人於審理中具結證述：我提出的數碼方舟機上盒承租契約書（見他卷第9之1頁）是被告簽的，上面勾選年租金4,200元是我們公司預先勾好的，我只是隨意抽一張承租契約給被告簽，並沒有在意上面勾選租金的問題，該文書目的是為了證明被告有跟我拿一台機上盒，上面有記載型號（ACDBDA23AA27），並不是要租給被告的意思，被告也沒有付租金，當時我尚未向數碼方舟公司買斷機上盒之所有權，我是代理商，幫數碼方舟公司出租機上盒，如果有租出去，租金是我與數碼方舟公司拆帳分配，但是如果機上盒有毀損或遺失，我要對數碼方舟公司負賠償責任，被告當時是說要拿回去看1、2天，方便行銷，我只是借這張承租契約書之便，拿來用而已，實際上被告不用付租金，他也沒有從薪水中扣除機上盒租金，我於104年3月10日左右有跟被告見面，要求他把機上盒還給我，但被告置之不理，後來就聯絡不到人了等語（見原審卷第195至199頁）。衡諸常情，被告身為阿輝仔企業行之業務員，其業務係向客戶推銷出租機上盒，則告訴人交付機上盒作為被告業務上展示商品之用，實合於一般企業經營習慣。被告並非機上盒之真正用戶，自無給付租金予數碼方舟公司或告訴人之理，參以證人簡煜於審理中證述：我沒有聽過告訴人向被告要機上盒的事，我不知道被告手上有幾台機上盒，公司（指阿輝仔企業行）有很多台，我們都拿去展示等語（見原審卷第140頁反面），堪認其於任職期間亦有拿機上盒作為展示之用，而與告訴人前述內容相符，堪認告訴人證述屬實。
⑵況依上開契約書面記載形式可知此為定型化契約，供一般機
上盒用戶欲承租時簽約使用，告訴人既非熟悉法律之人，其為求方便隨意以定型化租賃契約代替正式之使用借貸契約，作為交付機上盒予被告之證明，雖非精確，亦非違反常理。此外，被告亦未提出任何給付機上盒租金予告訴人或數碼方舟公司之證據以實其說；另被告嗣後改稱已向美華公司購得機上盒所有權云云，同未提出任何付款證明加以佐證，均難認其前開辯詞可採。從而，告訴人交付機上盒予被告目的既為方便被告展示推銷商品使用，被告即係因業務而持有該機上盒，告訴人本有權要求被告返還，若被告意圖為自己不法之所有侵占機上盒，告訴人即為被告業務侵占犯行之被害人，自無疑問。
2.被告於原審準備程序供稱：機上盒現在由我暫為保管，我可以提出給法院，（後改稱）我不願提出機上盒給法院，因為這是告訴人違法的證據，我要去提告，請警方另案扣押，我會在105年12月15日前到屏東分局偵查隊提告，並將機上盒交予值班員警云云（見原審卷第23頁、第36頁）。然經原審以電話詢問屏東縣政府警察局屏東分局員警，其回覆稱：被告並未於105年12月或106年1月間持阿輝仔企業行之機上盒至本分局製作筆錄等語，有原審公務電話記錄1紙在卷可證（見原審卷第89頁），被告僅空言指述告訴人出租之機上盒違法，然對於原審要求提出機上盒供扣押一事，無正當理由一再推諉，亦未能敘明告訴人有何確切之違法事由，更不將該機上盒交由檢警單位處理，足見被告實際上並無返還機上盒予告訴人或另為適法處理之意，其所辯僅為卸責託詞，不足採信。另參以證人即告訴人證述其於104年3月10日、11日左右與被告見面，言談間有不愉快，並要求被告返還機上盒乙節（見原審卷第112頁），與被告於準備程序中供述：告訴人於104年3月9日和我約在海產店吃飯，告訴人對我不滿，還終止我們雙方合作的進行等語大致相符（見原審卷第22頁反面），雖2人對於見面日期說法雖有不一，然證人之記憶本會隨時間而模糊，佐以告訴人就前開與被告見面日期，不確定係於104年3月10日或11日，顯見記憶已有模糊，反之被告於警詢、審理中均稱係於104年3月9日與告訴人見面（見偵卷第20頁、原審卷第22頁反面），前後證述尚稱一致，自應以被告記憶之時間較為可信。從而，被告明知告訴人要求其返還業務上持有之物，而仍自104年3月10日起拒不返還等情，可信屬實。被告意圖為自己不法之所有，而侵占其業務上持有機上盒1台，堪以認定。
3.另證人即告訴人於原審審理中證述：被告持有的機上盒（編號：ACDBDA23AA27）是最關鍵的1台，因為裡面有源代碼，可以灌到公司要賣的每一台機上盒，該機上盒本身價值5,00
0元，其內的源代碼價值20萬元，我當初給付美華（應為數碼方舟公司之誤）25萬元，其中源代碼是20萬，另外5萬元是我多買的10台機上盒，我可以提出購買憑證等語（見原審卷第125頁反面、第126頁、第144頁），並提出新光銀行存入憑條影本，記載告訴人於104年7月16日以現金25萬元存入數碼方舟公司帳戶等情（帳號詳卷，見原審卷第156頁），然因本件尚乏告訴人與數碼方舟公司之買賣契約，是告訴人上開匯款是否用以購買源代碼與機上盒、且分別係以多少金額購買等事實均未臻明瞭；此外，本案並未扣得被告侵占之機上盒1台（編號：ACDBDA23AA27），故亦無法檢視該台機上盒內是否確實具有源代碼；參以被告尚辯稱：沒有源代碼這種東西，源代碼可以由任何人從網路上下載，不用錢，我拿的沒有源代碼等語（見原審卷第199頁），故依全卷檢察官所提出之證據，尚難確認被告侵占之機上盒1台內含價值20萬元之源代碼，依有疑唯利被告之法理，應認被告業務侵占之機上盒1台（編號：ACDBDA23AA27）價值僅為5,00
0元，併此敘明。㈢綜上所述，被告所辯與常情有違，洵無足採。被告基於業務
侵占之犯意，自104年3月10日起侵占業務上持有之系爭自小客車、機上盒犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
㈣另起訴書僅記載告訴人於104年2月2日，得知被告未確實
執行銷售業務，隨即要求交還系爭自小客車、機上盒返還等語，未明確敘明被告係於何時侵占上開物品，考量告訴人於審理中證稱：其於104年2月2日向被告要求返還上開物品後，被告告知他還是可以把機上盒賣得很好，並說有使用車子的需要，係迄3月10日（實際日期為3月9日，業如前述）我們見面吵架後，就跟被告講不再繼續對其聘僱，之後被告將手機轉成空號，都聯絡不到人等語（見原審卷第112頁），顯見告訴人雖於104年2月2日即向被告催討上開物品，然因被告此時尚向告訴人表明仍有能力繼續推銷機上盒，且告訴人亦未正式將被告解雇，自乏證據可認被告於該段時間主觀即萌生欲將上開物品據為己有之意，是公訴意旨前開記載欠明之處，本院認定事實應為被告自104年3月10日起始萌業務侵占之犯意，將上開物品侵占入己而拒絕交還，附此敘明。
㈤被告於本院準備程序雖聲請調查以下證據：1.聲請傳喚證人
即告訴人到庭，欲證明告訴人是否會承認自己是誣告、2.聲請傳喚證人簡煜到庭，因為原審法官調查方向錯誤，沒有問到案情。3.聲請傳喚證人王宇甄到庭，欲證明她與告訴人共謀誣告。嗣於本院審判程序又聲請勘驗其與告訴人於104年12月14日對談之錄音光碟，欲證明其與告訴人於該次見面時，曾談及欲合夥廣告公司等語。然查：惟按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；又與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者、同一證據再行聲請者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之
2第1項、第2項第2款至第4款定有明文。查被告聲請傳喚告訴人、簡煜部分，均據原審傳喚其等到庭，並經檢察官及被告對其等行交互詰問程序完畢，被告未說明聲請調查上開證據，與原審已經調查部分有何差異，堪認此部分應係重複聲請調查證據。另被告聲請勘驗與告訴人對談光碟，欲證明曾與告訴人討論合夥事業等節，難認有經告訴人同意達成協議，且與本案待證事實並無重要關聯等情，業經本院說明在前，另被告有為前開侵占犯行等情，既經審認在前，可認待證事實已臻明瞭而無再予調查之必要，且被告聲請欲傳喚證人王宇甄部分，亦難期待王宇甄到庭會自承與告訴人有共謀誣告被告犯行。據此，均認被告上開證據之調查均為不必要，應予駁回。
二、論罪科刑部分：按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變異持有為所有之意思時，即應構成犯罪（最高法院43年台上字第
675號判例意旨參照）。而所謂變異持有為所有之意思，係行為人表現排除權利人對於物之行使，而為自己或第三人不法所有意圖之客觀取得行為，此項變為所有之意思，一經表現，犯罪即同時成立（最高法院88年度台上字第4885號、70年度台上字第2029號判決要旨參照）。查被告因業務上原因，由告訴人交付系爭自小客車與機上盒1台供其使用，被告僅有占有使用之權限，並未取得上開物品所有權，不得為事實或法律上之處分行為，然被告竟將上開物品侵占入己，拒絕返還告訴人。揆諸上開說明，被告主觀上確係基於變異持有為所有之業務侵占犯意，客觀上亦有侵占他人之物甚明。核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。被告前於103年間因毀損案件，經原審以102年度易字第853號判決有期徒刑2月，再經本院以103年度上易字第441號判決駁回上訴確定，於104年1月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴論斷部分：原審以被告罪證明確，因而適用刑法第336條第2項、第2條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告正值青年，經告訴人僱用為業務員，竟為圖自己之利益，將業務上保管之車牌號碼0000-00號自小客車與機上盒1台侵占入己，使告訴人受有財產上損害，所為實不可取，且於犯後矢口否認犯行，於審理中仍拒不交還持有之機上盒1台，亦未賠償告訴人之損害，顯見其並無悔意，犯後態度不佳，告訴人亦陳稱：希望從重量刑等語（見原審卷第37頁反面），兼衡被告侵占之車牌號碼0000-00號自小客車與機上盒1台價值非低，犯罪所生損害甚大，職業為商，教育程度為大學肄業，家庭經濟狀況小康（見他卷第35頁調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處有期徒刑10月，並就沒收部分說明如下：
㈠刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第
38條至第38條之3等條文，於104年12月30日修正公佈，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
㈡被告業務侵占所得車牌號碼0000-00號自小客車與機上盒1
台，均未扣案，為被告之犯罪所得，其中車牌號碼0000-00號自小客車業經告訴人自行尋回，經證人即告訴人證述明確（見他卷第40頁），故依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。又被告自104年3月10日侵占該車，至告訴人於104年3月31日委請輝鴻汽車電機將車拖回，其間之車輛使用利益，亦為被告之犯罪所獲得之財產上利益，惟因該期間非長，被告所獲利益價值低微，爰不予追徵其價額。而被告業務侵占之機上盒1台，應依上開規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告仍執前詞等節否認犯罪，上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：阿輝仔企業行為使被告能順利執行銷售業務
，另交付2萬元予被告購買執行業務所需之筆記型電腦1部。詎料，被告於支領104年1、2月之薪資及借支同年3月之薪資部分後，告訴人於104年2月2日得知被告並未確實執行銷售業務，隨即要求被告將所前述2萬元（起訴書原記載筆記型電腦1台，經檢察官當庭更正）交還，被告竟基於意圖為自己不法之所有及業務侵占之犯意，侵占入己而拒絕交還之，因認被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪云云。然查：
㈡告訴人固於審理中具結證述：我是在103年12月22日將買筆
電的2萬元費用交給被告，是跟被告的5萬元薪資一起交付，被告實際上沒有購買筆電，也沒有把2萬元還我等語（見原審卷第111頁反面），並有影樂門數位科技103年12月22日出貨統計單據1紙在卷可稽（見他卷第11頁）。惟被告於審理中提出其與告訴人間對話之錄音光碟，經原審當庭勘驗結果為：【檔案名稱：芭樂萬用7萬詐術要做什麼用途不管
10.wav】「林協澤：啊對了，我跟你講幹脆等一下這樣我先拿7萬給你。林智鵬：為什麼要拿7萬。林協澤：因為你不管在你要先運用在車的方面還是什麼方面，我覺得你在交通行動上需要花費的東西，先一筆資金給你，然後你車的部分你怎麼找，因為那個畢竟不是一天兩天，所以可能短時間內不會，這7萬你當成是放在身邊你隨時需要去做還是說你要買車，還是說你要幹嘛，我不管」乙節，有原審106年5月
4日勘驗筆錄1份可佐（見原審卷第124頁），被告並供稱該錄音係103年12月22日下午某時，在屏東市○○街○○號所錄製等語（見原審卷第124頁反面），核與告訴人證述：這是我和被告的對話沒錯，內容是我為了方便被告買筆電或買車，我在103年12月底有拿2萬元給被告，錢是由被告去調配，後來被告並沒有買筆電，錢也沒有還我等語相符（見原審卷第124頁反面、第125頁），足認告訴人於103年12月22日交付7萬元予被告時，並未將其中2萬元限定作為被告採購公務用筆記型電腦使用，而係交由被告自行決定該筆款項之用途（含消費性使用），應堪認定。從而，被告於103年12月22日持有告訴人交付之2萬元時，即有自由處分用於業務上用途之權，觀諸本案全卷，亦無證據證明被告將此款項用於非業務上用途或據為個人存款，自難謂被告有何異持有為所有之業務侵占行為。被告此部分行為與業務侵占罪之構成要件尚屬有間，公訴意旨容有誤會；惟依公訴意旨，被告此部分行為若成立犯罪，應與前開業務侵占有罪部分為一罪關係，故本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年2月27日
書記官梁雅華附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。