裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第3073號刑事判決
裁判日期：民國90年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決八十九年度訴字第三О七三號
公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第七一六五號、八十九年度偵字第一八三一三號），本院判決如左：
主文丁○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月；扣案之安非他命毛重九公克，沒收銷燬之；分裝袋一批、電子秤一只，均沒收。又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之海洛因十四包（在乙○○身上查獲一包，淨重０．一五公克，包裝重０．四三公克；被告丁○○丟置地上二包，合計淨重０．四０公克，包裝重０．六三公克；被告丁○○租屋處查獲十一包，合計淨重一０．五九公克，包裝重五．三六公克），沒收銷燬之。犯罪所得之財物新台幣壹仟元沒收之。主刑部分應執行有期徒刑柒年陸月。
事實
一、丁○○於民國（下同）八十六年間曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高等法院臺中分院於八十七年八月十一日以八十七年度上訴字第七○六號判決免刑，嗣於八十九年九月間，又因施用第二級毒品犯行，經依本院八十九年度毒聲字第五四八六號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年九月二十七日以八十九年度毒偵字第五九八五號案件為不起訴處分確定。詎丁○○竟不知改過，基於施用第二級毒品之概括犯意，自八十九年十一月一日起至同年月七日止，在台中縣○○鎮○○里○○路古月東巷七號住處及台中市中山公園內，約每隔三日，即將第二級毒品安非他命置於玻璃管內，其下再以火點燃吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。
二、丁○○復基於意圖營利之犯意，於八十九年十一月七日十六時三十分許，由乙○○以0000000000號行動電話，撥打丁○○所有0000000000號行動電話聯絡丁○○，約明將於同日十九時許，由乙○○為朋友購買毒品海洛因。同日十九時許，乙○○至台中市○○街附近後，再以電話聯絡丁○○，雙方約定購買海洛因之數量、價格、交易地點後，即在台中市○○街與大義街口處，由丁○○將第一級毒品海洛因一小包（淨重０．一五公克），以新台幣（下同）一千元之價格，賣予乙○○，乙○○同時將價金一千元交予丁○○。雙方交易完成後，即為台中縣警察局豐原分局警員當場查獲，並在乙○○身上查獲其向丁○○購買之海洛因一小包（淨重０．一五公克，包裝重０．四三公克）、丁○○丟置於現場地上之海洛因二包（淨重０．四０公克，包裝重０．六三公克），及在丁○○身上查獲販賣毒品海洛因所得一千元。同日二十一時許，丁○○復帶同警方至台中市○○街○○○巷○號三０一室承租處所查獲海洛因十一小包（毛重約十六公克、合計淨重一０．五九公克，包裝重五．三六公克）及其施用安非他命所用之分裝袋一批、電子秤一只、安非他命毛重九公克等物。
三、案經台中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告丁○○連續施用第二級毒品安非他命犯行部分，業據被告坦承不諱，並有第二級毒品安非他命九公克扣案足資佐證。又被告於八十九年十一月七日為警查獲所採尿水，經送請檢驗結果確呈甲基安非他命之陽性反應，亦有臺中縣衛生局尿液檢驗報告書乙紙在卷可憑。另被告於八十六年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高等法院臺中分院於八十七年八月十一日以八十七年度上訴字第七○六號判決免刑，嗣於八十九年九月間，又因施用第二級毒品案件，經依本院八十九年度毒聲字第五四八六號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年九月二十七日以八十九年度毒偵字第五九八五號案件為不起訴處分確定等情，亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷足憑，事證明確，被告三犯施用第二級毒品犯行，堪予認定。
二、訊據被告否認上揭販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，辯稱：伊沒販賣毒品海洛因，為警查獲當時，因乙○○毒癮發作，打電話叫伊拿毒品海洛因給他，其身上查獲之一千元，係乙○○之前欠伊的金錢，並非販賣海洛因所得云云，惟查：
⑴、被告於上揭時、地，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予乙○
○之事實，業據被告於警訊時坦承不諱，被告於警訊中供稱：「（乙○○供稱其身上之海洛因是以新台幣一千元向你購買你做何解釋？）是的；（你是如何販賣海洛因給乙○○？）是他打電話給我，我再拿出去給他；（你共販賣幾次給乙○○？）只有這次而已」（見八十九年十一月七日警訊筆錄），核與證人乙○○於警訊、偵查及本院審理中之歷次指證情節相符合，證人乙○○於本院審理中復供稱：伊朋友綽號「養豬」的人到彰化找伊，他說他想要買海洛因，在這之前，被告有問伊有無在用海洛因，如果有的話，可以幫伊介紹，當天下午，伊從彰化用女朋友的手機撥電話給被告，向被告說伊朋友要用海洛因，被告說到台中時再打電話給他，伊到台中市的時候，在現場附近的公共電話聯絡被告，被告問要多少，伊稱先買一千元，後來約在美德街與大義街口，伊朋友「養豬」開車去停車，不久被告到達後，他把海洛因放在香煙包裡面拿給我，香煙盒裡有二包，小包的一千元，是要給「養豬」的人，沒有多久警察就衝出來抱住伊等語（見九十年一月十五日審理判筆錄），明白指證被告販賣海洛因予乙○○無訛。
⑵、又證人乙○○於警訊中供述其係以0000000000號行動電話撥打被
告所有之0000000000號行動電話，以聯絡購買毒品等情，亦有遠傳電信股份有限公司雙向通聯紀錄在卷可憑。而證人乙○○與被告係於八十九年九月至十月間，在台灣台中看守所同房結識之朋友，雙方並無怨隙，業據被告與乙○○一致供明在卷，並有台灣台中看守所函文在卷可憑。按販賣第一級毒品乃法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，被告如非真有販賣毒品之事實，衡諸常情，證人乙○○實無多次指證被告販賣海洛因，而惡意構陷被告入此重罪之理由。
⑶、又本件之查獲過程，係台中縣警察局豐原分局刑事組接獲民眾電話檢舉稱：
在上揭時、地，將有毒品交易，警方人員乃於上揭時、地在現場守候，俟被告與證人乙○○毒品交易完成後，立即逮捕被告與證人 李水健 二人，當場在乙○○身上查獲其向丁○○購買之海洛因一小包及被告丟於地上之海洛因二小包，並在被告身上查獲販賣毒品海洛因所得一千元之事實，亦據證人即查獲警員甲○○、丙○○二人到庭證述明確。且經本院函請法務部調查局鑑定：本案於證人乙○○身上所查獲之海洛因一小包，與被告丟置於地上之海洛因二小包，及在被告台中市○○街○○○巷○號三０一室承租處所查獲之海洛因十六公克，其成份、純度是否相同乙節，該局函稱：「對前述三樣檢品分別進行氰甲烷溶劑可溶性化合物之氣相層析質譜圖分析及氰甲烷溶劑不可溶性化合物紅外線光譜圖之定性分析，發現該三樣檢品在氣相層析質譜圖中所呈現個別成分如海洛因、乙醯可待因、單乙醯嗎啡成分上均具有幾乎相同比例之對應含量。又在三者氰甲烷溶劑不溶物部分之紅外線光譜圖分析亦顯示三者之不溶物皆為同一種物質，依海洛因、乙醯可待因、單乙醯嗎啡及其中所含雜質成分、種類，比例及純度幾近相同之情況下，綜合研判三者極可能為來自同一來源之海洛因毒品」等語，亦有該局九十年二月二十二日（九０）陸一字第九０００六七六０號函文在卷可憑。是在證人乙○○身上所查之毒品海洛因一包，與被告丟置於地上之海洛因，及在被告承租處所查獲之毒品海洛因成分，既然成份相同，由此更足說明證人乙○○供述，伊所持有之毒品海洛因一包，係來自被告乙節，應無疑義，且如上所述，本件查獲時，又當場在被告身上查獲乙○○給予被告之一千元，因此，證人乙○○證述
其所持有之毒品海洛因一包，係以一千元之價格向被告所購買等語，自堪採信。
⑷、被告於本院審理中雖辯稱：扣案之毒品海洛因係伊和 陳棟誠 一同買來施用的
，並非要販賣予乙○○云云。惟證人陳棟誠到庭證稱：扣案物品，並非伊所有等語後，被告即又改稱：扣案物品是伊在台中市○○路大功圓電動遊戲店向綽號「 小胖 」之人所買的云云。由此亦見，被告所辯，反覆不一，有所矛盾，亦不足以採信。
⑸、再者，上揭扣得之毒品海洛因經送檢驗結果，確係海洛因無訛，亦有法務部
調查局上揭九十年二月二十二日（九０）陸一字第九０００六七六０號鑑定通知書在卷可稽。且按販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；而如上所述，本案證人乙○○多次明確供承向被告購買海洛因是一手交錢、一手交貨等語，且被告與乙○○二人非屬至親，其當無可能甘冒重典，而按購入價格轉售而毫無利得，更無可能辛苦為之調貨之理。因此，被告事後辯稱，係免費送乙○○施用云云，自不足以採信。被告有營利之意圖，灼然甚明。本件事證已明，被告販賣海洛因犯行，足堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪、第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告施用第二級毒品而持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收；另販賣海洛因而持有海洛因之低度行為，亦為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。被告連續施用第二級毒品罪與販賣第一級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，惟如上所述，被告僅販賣一次，且販賣所得僅一千元，販售對象僅其友人乙○○，犯罪所生實害尚非甚重，情輕法重，尚堪憫恕，本院認如予宣告法定最低刑度之刑，猶嫌過重，是其犯罪在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、前有施用毒品犯行，並經觀察、勒戒，猶再施用第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟被告犯後就施用毒品部分坦承犯行，態度良好，而販賣第一級毒品部分，雖否認犯行，惟其販賣之次數僅有一次，對象僅有一人，所得僅一千元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，主刑部分，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、扣案之海洛因十四包（在乙○○身上查獲一包，淨重０．一五公克，包裝重０．四三公克；被告丟置地上二包，合計淨重０．四０公克，包裝重０．六三公克；在被告上揭租賃處查獲十一小包，合計淨重一０．五九公克，包裝重五．三六公克）為第一級毒品，安非他命毛重九公克，為第二級毒品，皆為查獲之毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；另扣案之分裝袋一批、電子秤一只，係供被告施用安非他命所用之物，且為被告
所有，然非專供施用毒品所用之器具，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。另被告販賣海洛因所得一千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。至於扣案之帳冊二本，被告供述係其開泡沫紅茶店所用之物，且亦無直接證據證明係供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十年四月六日
臺灣臺中地方法院刑事第三庭
法官黃峻隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)，上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官中華民國九十年四月九日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。