裁判字號：最高行政法院105年判字第2號判決
裁判日期：民國105年01月07日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決
105年度判字第2號上訴人法商拉奧里露公司（L'OREAL,S.A.）（即原審原告）代表人 荷西蒙特諾 （JoseMONTEIRO）訴訟代理人 陳玲玉 律師
邵瓊慧 律師 施汝憬 律師上訴人視網國際股份有限公司（即原審參加人）代表人趙瑜訴訟代理人 洪珮琪 律師
麻詠真 律師上訴人經濟部（即原審被告）代表人 鄧振中 上列當事人間商標評定事件，兩造對於中華民國104年5月7日智慧財產法院103年度行商更㈠字第4號行政判決，各自提起上訴，本院判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。
理由
一、本件上訴人視網國際股份有限公司（下稱視網公司）係原審依行政訴訟法第42條所定之獨立參加人，因不服原判決對其不利之部分而提起上訴，其利害關係與原審被告經濟部一致，依本院民國97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，爰併列經濟部為上訴人，合先敘明。
二、視網公司前於91年11月12日以「SANOFLORE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之染髮劑、非產製過程工業用清潔劑、燙髮液、茶浴包、漱口水、沈香、增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑、香精油、護膚保養品、天然面膜、動物用化粧品、研磨劑、洗面皂、香浴乳、皮革油、磁碟機磁頭之清潔劑、洗衣粉、玻璃擦亮劑、修護霜、乾燥劑等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊。經智慧局審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖一所示，註冊日為92年11月16日）。嗣上訴人法商拉奧里露公司(下稱拉奧里露公司)於96年6月23日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法（下稱86年商標法）第37條第6款、第7款、第14款及申請評定時商標法第23條第1項第11款、第12款、第14款規定，對之提起評定。案經智慧局審查後，核認系爭商標有違86年商標法第37條第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，而以101年8月10日中台評字第960211號商標評定審定書為其註冊應予撤銷之處分。視網公司不服，提起訴願，經濟部訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分，拉奧里露公司不服提起行政訴訟，經原審裁定命視網公司獨立參加經濟部之訴訟後，以102年度行商訴字第67號行政判決撤銷訴願決定。視網公司不服，提起上訴，經本院103年度判字第323號判決廢棄，發回原審更為審理。嗣經原審103年度行商更㈠字第4號行政判決以：訴願決定關於系爭商標指定使用於「染髮劑、燙髮液、香精油、護膚保養品、天然面膜、洗面皂、香浴乳、修護霜」商品所作成原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分之部分撤銷，並駁回拉奧里露公司其餘之訴。視網公司及拉奧里露公司均不服，遂各自就對其不利之部分提起本件上訴。拉奧里露公司求為判決廢棄原判決對其不利之部分，並撤銷訴願決定關於系爭商標指定使用於「非產製過程工業用清潔劑、茶浴包、漱口水、沉香、增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑、動物用化粧品、研磨劑、皮革油、磁碟機磁頭之清潔劑、洗衣粉、玻璃擦亮劑、乾燥劑」商品部分；視網公司則求為判決廢棄原判決對其不利之部分，並駁回拉奧里露公司在第一審之訴。
三、拉奧里露公司起訴主張：據以評定商標如原判決附圖四所示（下稱據以評定商標），與系爭商標相較，同樣由外文「SANOFLORE」所構成，僅字體略有差異，兩者高度近似；其所指定使用之商品均具清潔、保養、化妝相關功能，其成分原料或相近或由相同產製主體所提供，具高度類似關係；且據以評定商標前於1980年代業經法商CREAMUNDI之關係企業LaboratoireSANOFLORE（下稱SANOFLORE公司）使用於所行銷之保養化粧品及芳療產品等商品，系爭商標則於91年11月12日始申請註冊，故據以評定商標於系爭商標申請註冊前已先使用。又視網公司與SANOFLORE公司於系爭商標申請註冊前已有業務往來，且視網公司與拉奧里露公司屬競爭同業，自較一般人更為熟悉相關資訊，而知悉據以評定商標之存在，視網公司顯係意圖仿襲而搶先註冊，違反86年商標法第37條第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，原處分撤銷系爭商標之註冊，於法並無不合，求為判決撤銷訴願決定。
四、經濟部則以：系爭商標與據以評定商標之圖樣雖構成近似，惟彼此所指定使用之商品並非同一或類似；且拉奧里露公司於申請評定階段、訴願參加階段及訴訟階段所檢附之證據資料，均難認據以評定商標有於系爭商標申請註冊前先使用之事實，原處分撤銷系爭商標之註冊尚有未洽，訴願決定並無違誤，求為判決駁回拉奧里露公司之訴。
五、視網公司則以：拉奧里露公司係以外國文書證明據以評定商標業經其受讓取得，但該文書未經我國駐外機關驗證，難認拉奧里露公司為系爭商標之利害關係人。又系爭商標與據以評定商標並非近似商標，所指定使用之商品亦非同一或類似；亦未有證據顯示據以評定商標於系爭商標申請註冊前，確有先使用之情形。另拉奧里露公司主張視網公司意圖仿襲而申請系爭商標註冊，亦僅係其主觀臆測之詞，並未提出證據證明，自不能認定系爭商標註冊係基於仿襲之意圖而註冊，求為判決駁回拉奧里露公司之訴。
六、原判決以：(一)拉奧里露公司與視網公司為相同或類似商品之競爭同業，應認拉奧里露公司為本評定案件之法律上利害關係人，自得為評定之申請。又本件原處分、訴願決定確係以原判決附圖四所示「SANOFLORE」及「SANOFLORE及圖」二商標為據以評定商標，該二商標乃法商CREDMUNDI之關係企業SANOFLORE公司自1980年代起，即已先使用於保養化粧品與芳療產品，並於82年間在法國獲准註冊；嗣SANOFLORE公司於91年10、11月間，亦曾因「SANOFLORE」品牌商品來臺銷售事宜，而與視網公司有多次業務上往來，足認據以評定商標有先於系爭商標使用之事實。且系爭商標與據以評定商標之圖樣同有「SANOFLORE」由左自右排列之外文組成，其構圖意匠幾近相同，外觀、讀音及觀念亦相仿，異時異地隔離觀察實難區辨，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通注意，易有同一系列商標之聯想，為近似程度極高之商標。(二)又系爭商標所指定使用於「染髮劑、燙髮液、香精油、護膚保養品、天然面膜、洗面皂、香浴乳、修護霜」等商品，與據以評定商標所指定使用之保養化粧品及芳療產品等商品相較，均為保養品相關商品，在用途、功能、材料、產製者、消費者及行銷管道等因素，具有共同或關聯之處，應屬相同或類似商品；至系爭商標所指定使用於「非產製過程工業用清潔劑、茶浴包、漱口水、沉香、增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑、動物用化粧品、研磨劑、皮革油、磁碟機磁頭之清潔劑、洗衣粉、玻璃擦亮劑、乾燥劑」等商品，與據以評定商標所指定使用之商品相較，則不成立同一或類似之商品。(三)另視網公司為經營化粧品之同業，於評定階段曾說明SANOFLORE公司之營業情形，並稱該公司在日韓亦有默許該國經銷商申請「SANOFLORE」商標之例，又其與SANOFLORE公司曾洽商「SANOFLORE」品牌來臺銷售事宜而有業務往來；復無證據顯示系爭商標註冊之申請，業獲SANOFLORE公司同意，是以視網公司以「SANOFLORE」申請註冊，並非偶然所致。故系爭商標之註冊指定使用於「染髮劑、燙髮液、香精油、護膚保養品、天然面膜、洗面皂、香浴乳、修護霜」等商品部分，核有86年商標法第37條第14款及現行商標法第30條第1項第12款所規定不得註冊之情形，原處分機關就該部分所為評定成立之處分，於法並無違誤。訴願決定予以撤銷即非妥適。從而拉奧里露公司訴請撤銷訴願決定，於上開範圍內為有理由，應予准許；至於系爭商標指定使用於其餘商品部分，核與前開規定之要件不符，應予駁回等語。
七、拉奧里露公司上訴意旨略謂：據以評定商標於法國註冊指定使用於「洗劑調製、清潔劑調製、去油產品調製、牙膏、獸醫產品」等商品與服務部分，與系爭商標所指定使用於「非產製過程工業用清潔劑、茶浴包、漱口水、沉香、增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑、動物用化粧品、研磨劑、皮革油、磁碟機磁頭之清潔劑、洗衣粉、玻璃擦亮劑、乾燥劑」等商品，其產製主體相同，行銷通路及販售場所亦相同，依社會通念及市場交易情形，自屬相同或類似之商品。原判決認據以評定商標於法國註冊指定使用之商品或服務為用於人體與醫療範圍者，而系爭商標所指定使用者，則係用於非人體與非醫療範圍者，彼此於商品或服務分類上非同一群組，故非屬同一或類似商品。其認定不但與事實不符，亦未充分考量86年商標法第37條第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之立法意旨，係基於誠信原則，以促進工商發展及維護競爭秩序。此外，原判決與本院99年度判字第938號、第1012號判決暨司法院102年度「智慧財產法律座談會行政訴訟類相關議題」提案及研討結果第5號之意旨相違；且與商標法第19條第6項及智慧局所頒訂「混淆誤認之虞審查基準」第5.3.3點等規定牴觸，有認定事實不憑證據及不適用法規或適用不當、理由矛盾之違法等情。
八、視網公司上訴意旨略謂：
(一)原判決就系爭商標有無不得註冊事由所適用之法律，僅以86年商標法第37條第14款規定所列據以評定商標是否先於系爭商標使用、據以評定商標與系爭商標圖樣是否高度近似、所指定使用之部分商品是否相同或類似、視網公司有無因業務往來而知悉據以評定商標等要件為斷，就現行商標法第30條第1項第12款所增列之「意圖仿襲而申請註冊」之要件，則未予審酌，有違現行商標法第106條第1項明文，有適用法規不當、不備理由及理由矛盾之違法。
(二)原判決認據以評定商標先於系爭商標使用，其所依據之商標轉讓契約書、法國商標註冊資料、拉奧里露公司與視網公司間業務往來文件暨相關網站所示資料等證據，不但無法證明SANOFLORE公司自1980年代起確將據以評定商標使用於保養化粧品及芳療產品，其憑信性亦有疑義。因上開證據無法證明據以評定商標有與商品結合使用之情形，不符本院98年度判字第1039號判決關於「先使用」要件之闡述，並與86年商標法第6條及現行商標法第5條規定牴觸，原判決有適用法規不當、未依證據認事用法，違反證據法則及判決理由不備之違誤等語。
九、本院查：
(一)系爭商標於92年11月16日核准註冊，拉奧里露公司於96年6月23日對之申請評定，智慧局審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行，智慧局於101年8月10日作成原處分。
依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。是以本件是否符合申請評定之違法事由，自應以86年商標法及現行商標法之規定均為違法事由為限。
(二)按86年商標法第37條第14款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：……十四、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來，或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。」現行商標法第30條第1項第12款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」上開規定為我國商標法所採用註冊主義之例外，不宜擴大其適用範圍，故依其規定，先使用商標人所受保護之範圍以其先使用之同一或類似商品為限；若非同一或類似商品，即不屬該條規定之範圍。另86年商標法上開規定之修正理由為：「……按與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而襲以註冊者，有違商場秩序，應不准其註冊，爰予增訂之。」。上開現行商標法規定較86年商標法規定（92年5月28日修正之商標法第23條第1項第14款文字同上開86年商標法規定）增加「意圖仿襲而申請註冊者」之文字，其修正理由為：「……1.本法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序之功能。
於本法86年5月7日修正時，即本此意旨，將因與他人有特定關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊者，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。2.現行（指修正前之商標法）條文未完全反映前揭仿襲之立法原意，致商標審查實務在適用上產生疑義，爰酌作修正，以資明確。」上開商標法新舊條文之修正理由既均在遏止仿襲他人創用之商標而搶先註冊，以防止不公平競爭行為，且新舊條文均有知悉先使用商標存在而未得先使用商標人同意之規定，自均寓有禁止意圖仿襲而申請註冊他人所創用商標之意。
(三)經查，原判決附圖四所示「SANOFLORE」及「SANOFLORE及圖」之據以評定商標，均有SANOFLORE文字，二商標係拉奧里露公司之前手法商SANOFLORE公司自1980年代起即已使用於保養化粧品與芳療產品，並於82年間在法國獲准註冊；SANOFLORE公司於91年間復曾因洽商「SANOFLORE」品牌商品來臺銷售事宜，與視網公司業務往來。又系爭商標與據以評定商標文字相同，整體外觀、讀音及觀念均相彷彿，於異時異地隔離觀察實難區辨，相關消費者易有二者為同一系列商標之聯想，故二者近似程度極高。又系爭商標所指定使用之商品中關於「染髮劑、燙髮液、香精油、護膚保養品、天然面膜、洗面皂、香浴乳、修護霜」部分，與據以評定商標所指定使用之保養化粧品及芳療產品等商品相較，均為保養品相關商品，屬相同或類似商品；至於其他系爭商標指定使用之商品，則非同一或類似之商品等情，為原判決依調查證據之辯論結果所確定之事實，經核與卷證並無不符，則原判決就系爭商標指定使用於上開相同或類似商品部分，認有86年商標法第37條第14款及現行商標法第30條第1項第12款所規定不得註冊之情形，而撤銷此部分之訴願決定，其餘部分駁回起訴，經核於法尚無不合。
(四)視網公司及拉奧里露公司雖各就原判決對其不利部分不服，主張如前所述，分別說明如下：
甲、拉奧里露公司上訴部分：
1、按86年商標法第37條第14款及現行商標法第30條第1項第12款，所保護之範圍以商標先使用人先使用之同一或類似商品為限，已如前述，而所謂「類似商品」，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者、交易習慣、市場實際情況或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。至於商標法授權商標法施行細則所訂定之「商品及服務分類表」，係採用世界智慧財產組織（WorldIntellectualPropertyOrganization)商品與服務國際「尼斯」分類之原則，該分類表係基於行政管理及檢索之方便而為之分類，非謂同一類中之商品，即當然屬於類似商品。商標法第19條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」其立法理由亦明揭此旨。又申請人申請商標註冊時，依法須指定使用商品或服務及其類別，智慧局為便民並利於商標行政管理及檢索之用，以類似組群的概念編訂有「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」一書，依該書「前言」所載，原則上同一組群內之商品或服務，其性質相同，應相互檢索，除此之外如有需檢索不同組群之商品或服務，則於備註中加以說明。該書既係主管機關參酌商品與服務國際分類原則及類似組群的概念而編訂，於判斷商品或服務是否類似時，自非不得作為參考資料。惟仍應依個案情況，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素綜合判斷，不受其分類之限制，自屬當然；「混淆誤認之虞審查基準」第5.3.3點之規定，亦同此旨。
2、經查，系爭商標指定使用之商品為染髮劑、非產製過程工業用清潔劑、燙髮液、茶浴包、漱口水、沈香、增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑、香精油、護膚保養品、天然面膜、動物用化粧品、研磨劑、洗面皂、香浴乳、皮革油、磁碟機磁頭之清潔劑、洗衣粉、玻璃擦亮劑、修護霜、乾燥劑等商品，雖均屬註冊時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之商品。然其中關於「非產製過程工業用清潔劑、茶浴包、漱口水、沉香、增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑、動物用化粧品、研磨劑、皮革油、磁碟機磁頭之清潔劑、洗衣粉、玻璃擦亮劑、乾燥劑」等商品部分，依「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所載，分列於第0302「非人體用清潔劑、亮光蠟、擦亮劑、非製造程序用油污去除劑」、第0305「茶浴包」、第0307「非醫療用口腔清潔劑」、第0309「線香、香末」、第0101「工業用化學品、科學用化學品、化學試劑」、第0312「動物用化粧品、動物用潔毛劑」、第0310「研磨用製劑」、第0308「皮革用蠟、鞋油」及第0311「除鏽劑、乾燥劑、靜電防止劑」組群；而據以評定商標所表彰之保養化粧品及芳療產品等商品，則分屬前揭檢索參考資料第0301「化粧品、燙髮劑、染髮劑、洗髮劑、護髮劑、人體用清潔劑」及第0305「香料」組群。兩者分屬不同且無需相互檢索之組群，且兩者商品之原料、性質、功能、用途亦屬有異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬同一或類似之商品等情，為原判決依調查證據之辯論結果所確定之事實。經核原判決之認定與卷證資料並無不符，且原審業已審酌二造商標指定使用商品之原料、性質、功能、用途等因素，並已參酌一般社會通念及市場交易情形，非僅以「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」之分類為據，自無違背86年商標法第37條第14款、現行商標法第30條第1項第12款及第19條第6項之規定，與「混淆誤認之虞審查基準」第5.3.3點之規定亦無牴觸。拉奧里露公司上訴意旨雖又主張據以評定商標業於1994年間在法國註冊登記，經指定使用於「洗劑調製、清潔劑調製、去油產品調製、牙膏、獸醫產品」等商品與服務云云。惟拉奧里露公司縱於外國商標註冊登記指定使用於上開商品，仍需舉證證明其有先使用據以評定商標於上開商品之事實，拉奧里露公司於原審未能就此舉證以實其說，自難為其有利之認定。況此等商品依我國社會通念及市場交易之情形，亦與其已先使用之保養化粧品及芳療產品，非屬同一或類似商品，故其此部分主張亦屬無據。訴願決定撤銷原處分就非產製過程工業用清潔劑等商品部分，原判決認無違誤，而駁回拉奧里露公司關於該部分之起訴，理由雖略有不同，結論則無不合，仍應予維持。
3、又行政訴訟法第243條第1項所稱之法規，指法律、有效之行政命令或判例，以及成文法以外之法則而言；判決及座談會研討結果，非屬該條所稱法規，不得據為判決違背法令之上訴理由。拉奧里露公司上訴意旨主張原判決違背本院99年度判字第938號、第1012號判決暨司法院102年度「智慧財產法律座談會行政訴訟類相關議題」提案及研討結果第5號之意旨云云，依據上開說明，所述本院判決及座談會研討結果，均非法規，其見解縱有不同，亦非屬判決違背法令之情形，上訴意旨此部分主張即非有據。
4、綜上，拉奧里露公司上訴意旨均非可採，其上訴為無理由。又如前所述拉奧里露公司向原處分機關申請評定時，除主張86年商標法第37條第14款及申請評定時商標法第23條第1項第14款外，另主張86年商標法第37條第6款、第7款及申請評定時商標法第23條第1項第11款、第12款之評定事由，則原處分關於「非產製過程工業用清潔劑、茶浴包、漱口水、沉香、增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑、動物用化粧品、研磨劑、皮革油、磁碟機磁頭之清潔劑、洗衣粉、玻璃擦亮劑、乾燥劑」等商品部分，既經撤銷，原處分機關就此部分自應另就其餘申請評定事由，另為適法之處分，併予指明。
乙、視網公司上訴部分：
1、視網公司雖主張原判決就現行商標法第30條第1項第12款所增列之「意圖仿襲而申請註冊」之要件，未予審酌，有違現行商標法第106條第1項明文，有適用法規不當、不備理由及理由矛盾之違法云云。經查，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定視網公司於91年11月12日申請註冊前（原判決第25頁第13行誤載為同年月16日申請註冊），因業務經營關係，而知悉據以評定商標存在；而法商CREAMUNDI關係企業SANOFLORE公司早自1980年代起，已將據以評定之商標先使用於保養化粧品、芳療產品等產品。CREAMUNDI於1994年在法國獲准商標註冊，CREAMUNDI並於2006年12月28日與拉奧里露公司簽訂「商標轉讓契約書」，將據以評定商標轉讓予拉奧里露公司。其間視網公司與SANOFLORE公司人員曾於2002年10月間先在巴黎「SIAL」展會面，談及「SANO-FLORE」品牌商品來臺銷售事宜，嗣後並經多次書面往來洽談。其中2002年10月30日SANOFLORE公司致視網公司之傳真信件，亦載有「Woulditbepossiblefor
youtosendmeyourcompanyprofileaswellasyourbusinessplanforthedistributionoftheSANOFLOREbrandwithinTW?（可否請你寄送貴公司簡介以及你對在臺灣經銷SANOFLORE品牌商品之行銷計畫？」）等文字；又SANOFLORE公司業將「SANOFLORE」品牌商品之完整文件、價目表及樣品寄送給視網公司，俾其在臺灣經銷據以評定商標（SANOFLORE品牌）之產品；又視網公司於評定程序曾自承西元1987年到2004年4月間SANOFLORE公司只生產及銷售芳療產品，以及其於評定時所陳日韓之代理商販賣SANOFLORE公司產品，亦由當地代理商申請「SANOFLORE」商標，可見SANOFLORE公司應有授權等情；並參酌視網公司刊登之求才廣告網頁，關於其公司簡介自稱「法國有機保養品SANOFLORE臺灣區策略聯盟、負○○○區○○○路之建立」等情，據以認定視網公司因業務經營關係，而知悉據以評定商標存在。觀之原審卷附上開視網公司與SANOFLORE公司來往之傳真及電子郵件，亦印有據以評定商標之圖樣，足使視網公司知悉據以評定商標之圖樣。視網公司並於2002年11月12日電子郵件回覆已收到SANOFLORE品牌樣品，且該產品如預期優異，益增該公司在臺灣市場販售SANOFLORE品牌產品之信心等語。是故原判決認定據以評定商標有先使用於保養化粧品及芳療產品之事實，又視網公司因「SANOFLORE」品牌產品在臺銷售事宜而與SANOFLORE公司往來，因而知悉據以評定商標存在之事實，經核並未違背證據法則、論理法則及經驗法則，與86年商標法第6條、第37條第14款、現行商標法第5條、第30條第1項第12款之規定亦無牴觸。視網公司上訴意旨指摘原判決認定據以評定商標有先使用之事實違法等情，均無可採。
2、如前所述現行商標法雖較86年商標法增加「意圖仿襲而申請註冊」之文字，惟該2次修正之理由，均表明其目的在遏止仿襲他人創用之商標而搶先註冊，以防止不公平競爭行為，且新舊條文均有知悉先使用商標存在而未得先使用商標人同意之規定，自均寓有禁止意圖仿襲而申請註冊他人創用商標之意，而現行商標法既已明定上開要件，適用時自應就是否構成該要件加以認定。原判決已論明商標法寓有維護巿場公平競爭秩序及促進工商企業正常發展之功能，故將與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標而襲以註冊者，規定為不得註冊之事由；而申請人是否基於仿襲意圖所為，得斟酌契約、地緣、業務往來或其他關係等客觀存在之事實及證據加以判斷；又商品之代理經銷與商標權利之歸屬，係屬二事；商品經銷商於代理經銷商品時，並不當然取得其經銷商品之商標註冊權利；至於視網公司於原審主張系爭商標於國內註冊係經SANOFLORE公司同意乙節，未據其舉證證明，尚難憑信，且其所稱因代理商須負產品行銷費用，且日韓代理商亦各於該國申請註冊「SANOFLORE」商標，SANOFLORE公司並未表示反對等語，尚難資為系爭商標之註冊業經取得同意之證明。基於上開原審合法認定之事實，可知視網公司因欲在臺經銷據以評定商標之產品而知悉據以評定商標存在，且依據原審卷附91年10月30日至同年11月12日雙方往來文件所載，雙方曾於巴黎「SIAL」展會面，隨後即以上開文件洽談委由視網公司在臺經銷SANOFLORE產品事宜，並於洽談尚未獲致結論時，視網公司旋於91年11月12日申請註冊系爭商標，核其所為已違反商業交易常情，參以視網公司於原審既一再表示其未於臺灣地區經銷代理SANOFLORE品牌，復無法證明其已取得SANOFLORE公司同意，則其在我國擅自搶先申請註冊近似據以評定商標之系爭商標於相同或類似之商品，所為顯已破壞市場公平競爭之秩序，難謂無仿襲之意圖。原判決未認定視網公司申請系爭商標之註冊，就「染髮劑、燙髮液、香精油、護膚保養品、天然面膜、洗面皂、香浴乳、修護霜」（與據以評定商標所指定使用之保養化粧品及芳療產品為相同或類似商品）部分，是否基於仿襲之意圖，而逕行認該部分商標之註冊有現行商標法第30條第1項第12款規定不得註冊之情形，理由未見完備，雖有未洽，惟結論並無不同，仍應予維持。
3、按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。視網公司另主張原審認定據以評定商標「先使用」事實，違反證據法則，無非重述為原審所不採之陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其違反證據法則，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。綜上所述，原判決就視網公司上訴部分所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，亦無判決理由矛盾之情形，雖其判決理由未見完備，然既不影響判決之結果，已如前述，依行政訴訟法第258條之規定，原判決關於視網公司上訴部分仍應予維持。
(五)綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判決訴願決定關於註冊第0000000號「SANOFLORE」商標指定使用於「染髮劑、燙髮液、香精油、護膚保養品、天然面膜、洗面皂、香浴乳、修護霜」商品所作成原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分部分撤銷，並駁回拉奧里露公司其餘之訴，經核於法並無不合。兩造上訴論旨，各自指摘原判決違背法令，求予廢棄，皆難認有理由，均應予駁回。
十、據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年1月7日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官林文舟法官姜素娥法官胡國棟法官許金釵以上正本證明與原本無異中華民國105年1月7日
書記官彭秀玲