裁判字號：臺灣彰化地方法院102年侵訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國102年08月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度侵訴字第6號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官文股被告游志成指定公設辯護人本院公設辯護人 陳志忠 上列告因妨害性自主，經檢察官提起公訴(101年度偵字第10383號)，本院判決如下：
主文甲○○與未滿十四歲之女子為性交易，處有期徒刑壹年柒月;又對於未滿十四歲之女子為性交，共參罪，各處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、甲○○於民國100年11月25日在網路聊天室，認識自稱14歲家住彰化代號0000000000之女子（民國00年0月生，年籍詳卷），雙方對話過程使得甲○○可以跟0000000000進行性交易，且甲○○已預見國人普遍習慣以虛歲作為自己年齡，故0000000000雖在網路虛擬世界自稱14歲，惟仍有可能是未滿14歲之國中學生，乃甲○○已性慾蒙蔽理智，竟基於對於未滿14歲之女子為性交易亦不違背其本意之不確定故意，進一步於同年月26日上午8時至9時許，再以網路即時通與0000000000談妥性交易代價、時間及地點，約定為性交易。旋甲○○即於100年11月26日上午10時30分許，駕駛自用小客車至彰化縣00鄉00000正門（詳卷）附近與0000000000會合，並載0000000000至彰化縣○○鄉○○路○段○○○號遠東汽車旅館，經0000000000同意，在該旅館房間內，與0000000000為有對價之性交易1次，並交付5,000元予0000000000作為性交易對價後，即載0000000000離開上揭汽車旅館。
二、甲○○食髓知味，復基於對於未滿14歲之女子為性交亦不違背其本意之不確定故意，先後為下列行為:
(一)於101年1月29日（起訴書誤載為19日）上午10時許，在彰
化縣○○鄉○○路○段○○號「米蘭汽車旅館」內，與0000000000合意以其先未戴、後戴保險套陰莖插入0000000000陰道、行體外射精之方式，與0000000000為性交得逞。
(二)於101年2月27日下午1時許，在上開「米蘭汽車旅館」內
，與0000000000女合意以其先未戴、後戴保險套陰莖插入0000000000陰道、行體外射精之方式，與0000000000為性交得逞。
(三)於101年3月25日下午4時許，在上開「米蘭汽車旅館」內
，與0000000000合意以其先未戴、後戴保險套陰莖插入0000000000陰道、行體外射精之方式，與0000000000為性交得逞。
二、案經0000000000、0000000000之父告訴雲林縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本院判決書犯罪事實欄及理由欄內，關於被害人即證人0000000000僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷），以符法律規定。
二、檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用下列證據之證據能力，均同意有證據能力，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌各該言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面:
一、被告甲○○固坦承於上揭時地，與0000000000性交易一次，復先後三次性交之犯行，惟矢口否認知悉被害人0000000000實際年齡，辯稱「前兩次與0000000000發生性關係時，誤以為0000000000應該15或16歲，後兩次與0000000000發生性關係時，只知道0000000000是國二生（本院卷第16頁）」云云。惟查：
(一)被害人0000000000係00年0月生，有兒少性交易案件被害人真實姓名與代號對照表存卷供參（附於偵查卷內），可見被告與0000000000初次為性交易，及嗣後三次與0000000000為性交時，0000000000實際上均為未滿14歲之女子無誤。
(二)被害人0000000000先後於犯罪事實欄所載時地，與被告先性交易一次，嗣又陸續三次為性交行為之情，亦據被害人0000000000於警詢（偵卷第9頁至第10頁反面）、檢察官偵查中（偵卷第108頁反面）及本院審理時（本院卷53頁至第55頁） 陳明 在卷，故被告有與未滿14歲之被害人0000000000先性交易一次後，又與被害人00000000000續發生性行為三次之情，殊堪認定。
(三)卷附被害人0000000000與被告於100年11月25日下午9時29分16秒、9時31分初次認識時所留即時通訊息，被告在完全沒看過被害人，根本不熟悉被害人之前，即主動拋出「你要8000元啊、怎麼約你（偵卷第27頁）」等議題，試探詢問被害人可否進行性交易，足徵，被告上網與被害人0000000000聊天，純係找尋性交易對象，準此，被告已性慾薰心，豈可能存有在網路上找到性交易對象若未滿14歲，即不與該未滿14歲少女發生性關係之仁心？再衡以被告於翌日即26日，旋與被害人0000000000進一步以即時通相約以5000元進行性交易，益徵，被告意在網路上找尋萍水相逢素不相識網友進行性交易，被告對於性交易對象年齡是否未滿14歲，均不會計較。從而，被告於上網之初，主觀上即已預見在網路上搜尋到之性交易對象可能是未滿14歲少女，且縱與未滿14歲少女為性交易，均屬無妨且不違背其本意。故被告於上網之初，即存有對未滿14歲女子性交易亦不違反其本意之不確定故意，由此可見。
(四)被害人0000000000於本院審理時雖稱「100年11月25日上網認識被告，第二天即與被告在遠東汽車旅館性交易，與被告初次發生性行為前，有無在網路上自稱自己14歲，已經不太記得（本院卷第53頁反面）」，然網路乃虛擬世界，網路上不相識網友所述，本不可盡信，實際年齡為何，若非檢查身分證件，根本不可能查知，且國人習慣以虛歲作為自己年齡，被告不可能不知，故被害人0000000000縱曾於警詢稱「我有在聊天室跟他講我14歲（偵卷第10頁反面）」，亦係指「虛歲14歲，實歲末滿14歲」之意，被告為成年人，對於上揭社會常識不可能不知。從而，縱認被害人0000000000與被告初次發生性關係前曾說自己14歲，然被告既未曾檢查過被害人0000000000身分證，故被害人0000000000所謂14歲之言行，根本不足使被告誤認被害人0000000000實歲已滿14歲，當可認定。
(五)再觀諸101年8月16日至同年11月27日警方介入偵查期間，被害人0000000000提供給警方附於偵查卷內之生活照片，被害人0000000000臉上稚氣未脫，可見仍是國中生。再參以本院於102年7月25日審理期間所見，被害人0000000000之身高、體重及長相，均可看出是國中生，有審判筆錄（本院卷第52頁正反面）及當庭所拍照片附卷足稽，從而，被告於更早前之100年11月26日，初次與被害人000000000
0見面性交易時，實不可能看不出被害人0000000000仍是國中生。茲被告既早有對未滿14歲女子性交易亦不違反其本意之不確定故意，且被告初次與被害人0000000000見面時，復可知悉被害人0000000000係稚氣未脫之國中生，乃被告仍執意與被害人0000000000為有對價之性交易，在在證明，被告於100年11月26日初次與被害人0000000000性交易時，有對未滿14歲女子性交易，亦不違背其本意之不確定故意存在。
(六)被告與被害人0000000000自100年12月31日至101年1月27日之即時通訊息，於100年12月31日記載「喜歡口交嗎、喜歡被舔嗎」、101年1月7日記載「那天我們一直做了忘我的2個小時、如果出去你想要跟那天一樣的感覺嗎、你會想要嗎、我會想阿」、101年1月8日記載「如果要3p也要你ok才可能」、101年1月21日記載「有沒有想做呢、那一天的事還有記得嗎、我們一直做了1個多小時、你想要長一點的嗎、那下次可以長一點、你的敏感帶在開口那裡、你會常做嗎、你想被什麼人插嗎、因為那天的感覺還不錯」、
101年1月22日記載「會想插嗎、我的都硬了、我在幫你用手插、我的硬硬的、不喜歡自己用、喜歡插進去的感覺、喜歡跟你插的感覺、你下面有溼嗎、想要出來嗎、會想我在插你的感覺嗎、我的都硬硬的在想你時、來給我抱」、
101年1月27日記載「你會想跟我做嗎、那什麼時間可以出去、今天起來有做嗎、我的硬硬的、好想、那是想做喔、要出來插嗎、會又硬頭又濕、你要摸看看嗎、我的硬硬的、你的濕濕的、硬硬的放進濕濕的、濕濕的就會跟濕」，有即時通訊息附卷足稽（偵卷第32頁反面、第34頁、第36頁、第38頁至第39頁反面、第39頁反面至第40頁反面、第41頁反面至第43頁反面）。足徵，被告於100年11月26日與被害人0000000000初次性交易後，即持續與猥褻言詞伺機引誘被害人0000000000出來與被告發生性行為，故被告自100年11月26日後，仍存找被害人0000000000出來尋歡洩慾意念，當可認定，此時，被告既已食髓知味，被告豈可能計較被害人0000000000是否已滿14歲，況被告於100年11月
26日初次與被害人0000000000性交易時，早有對未滿14歲女子性交易，亦不違背其本意之不確定故意，已如前述。茲被告意在繼續尋歡洩慾，嗣被告於101年1月29日又與被害人0000000000第二次發生性行為時，被告對被害人0000000000是否未滿14歲，根本就不可能去在乎並計較，且被害人0000000000外觀上可看出是國中生稚氣未脫，亦如前述，故被告於101年1月29日與被害人0000000000第二次發生性行為時，對於其所為可能係對未滿14歲女子為性交，有不確定故意，亦可認定。
(七)被告於警詢稱「與被害人0000000000性交四次，大約是在發生第三次性關係前，我才知道她就讀國二（偵卷第6頁反面至第7頁）」。而依我國學制，幼童於當年度9月1日（含9月1日當天）滿6足歲，即屬於當年度9月應入小學就讀之學童。以93學年度為例，93年9月國小一年級入學新生為「自86年9月2日起至87年9月1日止出生之幼童」。而該93年度入學讀小學一年級之兒童，於99年9月進入國中一年級，斯時就讀國一之學生應為12、13歲之人。且因每年0月0日出生之人為同年級最年長之學童，而暑假則為每年7、8月間，故於正常情形下修完國一下學期課業後之一般學生，於國一暑假結束之100年9月開學正式就讀國二之前，仍未滿14歲。以100年7月暑假為例，當年修完國一課業之一般學生應為「自86年9月2日起至87年9月1日止」出生而尚未滿14歲之少年，故自86年9月2日起至87年9月1日止出生之人，在101年4月之前有可能為未滿14歲之少年，或14歲以上未滿15歲之少年。又台灣民俗上，一般人習慣認為甫出生一日之嬰兒為1歲，且每逢一過農曆年就認、已增加一歲，而殊少如法律規定採「按日曆計算至足歲」方式來認定自己或他人的年齡。上開各情為公眾及本院職務上所知之事，被告為本件犯行時屬二專畢業程度，且已成年進入社會工作十幾年，有相當社會經驗，應無不知之理。況被害人0000000000於101年2月5日將其國二之情告訴被告（偵卷第48頁反面），有網路即時通訊息附卷足稽。故被告在101年2月27日與被害人發生第三次性關係前，早知被害人為國二學生，而該學年度之國二在學生，在6月之前年齡或未滿14歲，或14歲以上未滿15歲。故被告於101年2月27日第三次與被害人發生性關係，及第四次即101年3月25日第四次與被害人發生性關係時，仍可預見被害人實際上可能為未滿14歲之人，乃被告仍於101年2月27日及同年3月25日，又連續與被害人性交二次，故被告有與未滿14歲女子為性交之不確定故意，當可認定。
(八)綜上，被告並無主觀上所知，與客觀上發生之犯罪，互不符合之錯誤情形，故被告辯稱「誤以為被害人0000000000應該15或16歲」云云，不外避重罪就輕罪之卸詞，不足採信，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按兒童及少年性交易防制條例第2條所稱之性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之（最高法院93年度台上字第4115號判決意旨）。茲被告與被害人於100年11月26日互相約定5000元相當代價為性交易，雙方進而依約履行，故被告所為乃有對價之姦淫屬性交易，又同條例第5條規定「本條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用。本條例未規定者，適用其他法律之規定」，而兒童及少年性交易防制條例第22條第1項「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之」之規定，法條本身並無「刑」之規定，屬於借刑立法之條款，則不論其係刑法第227條各項之情形，依上開條例第5條前段規定，仍應優先適用兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定，茲兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，雖不以行為人明知被害人未滿16歲（包括未滿14歲、14歲以上未滿16歲）為必要，其有與未滿16歲之人為性交易之不確定故意者，亦應成立本罪，並依犯罪態樣不同（有對價之性交或猥褻行為）及被害人年齡之如何，分別適用刑法第227條各相關規定處罰之（最高法院99年度台上字第2034號判決意旨參照）。茲被告與被害人0000000000為性交易當時，被害人0000000000實際上為未滿14歲之女子，且被告對被害人0000000000可能為未滿14歲之人已有預見，仍執意與被害人0000000000性交易一次。故核被告就犯罪事實欄一之所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之對未滿14歲女子性交易罪，應依刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交規定處罰。
三、至於被告為犯罪事實欄三之三次犯行時，對於被害人0000000000可能為未滿14歲之人亦有預見，仍執意與被害人0000000000先後性交三次。故核被告就犯罪事實欄三之三次犯行，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
四、被告所犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿14歲之女子為性交易罪，及上揭三個刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，犯意不同，應分論併科。另兒童及少年性交易防制條例第22條第l項及刑法第227條第1項之規定，均係以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，已無再依同條項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。被告犯後已與被害人方面達成調解，復已將全部款項全數給付，業據告訴人父母親陳明在卷（本院卷第58頁反面），復有調解程序筆錄足稽（本院卷第38頁），本院認被告事後確已向被害人方面表達深感悔悟之情，若此時仍科以本罪之法定最低刑度有期徒刑3年，仍嫌過重，衡其情節，客觀上不免有情輕法重，足以引起一般同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所為四次犯行，均酌量減輕其刑。爰以行為人責任為基礎，審酌被告無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其有預見被害人係未滿14歲之少女，就性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，竟因其生理衝動而與年幼識淺之被害人為性交易及性交行為，影響被害人之身心健全成長，所為至有未洽；惟念及被告自律精神之養成猶嫌不夠，且其非以強制手段滿足一己性慾，於犯罪後否認知悉被害人未滿14歲，惟坦承客觀上之犯行，並已與被害人方面達成調解，犯後態度尚屬良好，且調解程序筆錄記載「被害人方面不追究相關刑事責任」等情，兼衡被告二專畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述前案紀錄表可憑，此次因一時失慮觸犯刑典，犯雖否認知悉被害人未滿14歲，惟坦承客觀上之犯行，並與被害人方面達成調解，已獲得原諒，且告訴人及告訴人之父母親均願給被告一次機會（本院卷第59頁），本院信被告經偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕而無再犯之虞，本院綜合各情，認被告所受本院刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款宣告主文所示緩刑，以勵自新。又為使其於緩刑期間內，仍深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，併依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知其應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第11條前段、第227條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌到庭執行職務。
中華民國102年8月16日
刑事第三庭法官陳忠義
法官林于人法官黃麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年8月16日
書記官林曉汾附錄所犯法條：
兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之