裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年簡上字第56號民事判決
裁判日期：民國96年05月28日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決95年度簡上字第56號上訴人丁○○訴訟代理人 呂文貴 律師複代理人甲○○上訴人戊○○被上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年9月7日本院宜蘭簡易庭94年度宜簡字第172號第一審判決提起上訴，本院於96年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回第二審訴訟費用新台幣伍仟壹佰叁拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人戊○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人戊○○前於民國91年4月22日擔任訴外人雙鋒貿易有限公司（以下簡稱雙鋒公司）之連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）200萬元及50萬元，借款期限均為3年，如未按期繳息者，借款視同到期應立即全部清償，詎訴外人雙鋒公司自92年12月17日起即未按期攤還本息，被上訴人乃向訴外人雙鋒公司及上訴人戊○○求償，並經台灣士林地方法院93年度訴字第475號判決確定命上訴人戊○○應連帶給付被上訴人101萬2200元及利息、違約金，然上訴人戊○○卻於91年9月24日將其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，面積1393.43平方公尺，權利範圍6610分之45之土地及其上建物同段1114建號，門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○街○○號2樓之1，權利範圍全部（以下簡稱系爭房地）無償贈與並移轉所有權登記予另一上訴人丁○○，顯已侵害被上訴人之債權，爰依據民法第244條第1、4項規定，訴請撤銷上訴人間就系爭房地所為之贈與行為及所有權移轉登記行為，並請求上訴人丁○○應將系爭房地之所有權移轉登記塗銷（原審准其請求，上訴人丁○○聲明不服）。答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、上訴人丁○○則以：上訴人戊○○雖係訴外人雙鋒公司之連帶保證人，然被上訴人所列戊○○之消極財產中，其中對合作金庫大同分行之債務，係保證主債務人 葉忠和 、 葉林寶治 之保證債務；而葉林寶治之保證債務有169萬4292元屬於一般保證，債權人應先向主債務人葉林寶治求償，葉林寶治之財產足以清償自己債務，不能計入上訴人戊○○之消極財產中；又葉忠和之債務為697萬7181元及葉林寶治之另筆債務203萬0185元，上訴人戊○○雖為連帶保證人，但連帶保證之保證人縱使被債權人求償，依法可向主債務人全部求償，主債務人葉忠和、葉林寶治之財產既均足以清償該等債務，亦不能計入上訴人戊○○之負債內。因此上訴人戊○○之消極財產經剔除前開保證債務後，積極財產顯然超過消極財產甚多，則上訴人清償對被上訴人之債務，綽有餘裕，對於被上訴人之債權自不生影響等語置辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張上訴人戊○○於91年4月22日擔任訴外人雙鋒公司之連帶保證人，向被上訴人借款200萬元及50萬元，詎訴外人雙鋒公司自92年12月17日起即未按期攤還本息，被上訴人向訴外人雙鋒公司及上訴人戊○○求償，經台灣士林地方法院93年度訴字第475號判決確定命上訴人戊○○應連帶給付被上訴人101萬2200元及利息、違約金。又上訴人戊○○於91年9月24日將系爭房地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予上訴人丁○○之事實，業據被上訴人提出借據2份、台灣士林地方法院93年度訴字第475號判決書、確定證明書影本及系爭房地之土地、建物登記謄本各乙份為證，上訴人丁○○並未予以爭執，上訴人戊○○則未到庭爭執或提出書狀作何答辯，堪信屬實。
五、兩造所爭執者，厥為：㈠以葉忠和、葉林寶治為主債務人，由上訴人戊○○擔任保證人對合作金庫大同分行之保證債務，是否應列為上訴人戊○○之消極財產內？㈡如認為本件是否得撤銷上訴人戊○○之贈與行為，應斟酌前開保證債務之主債務人葉林寶治、葉忠和之清償能力，葉忠和、葉林寶治是否有能力清償各自債務？茲析述如下：
（一）按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶保證之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號判例參照）。故就普通保證而言，債權人應先向主債務人求償；就連帶保證而言，債權人得對債務人或保證人同時或先後請求全部或一部之給付。
（二）經查，上訴人戊○○目前所有之積極財產，計有台北縣三重市○○段○○○○號土地及其上同段3292、3293、3295、3296建號之建物、同段925之1、2060、2061地號，權利範圍10分之1、同段653地號，權利範圍2分之1、同段654地號，權利範圍4分之1之土地、對永虹塑膠股份有限公司之出資，其中台北縣三重市○○段○○○○號土地及其上同段3292、3293、3295、3296建號之建物，依台灣板橋地方法院93年度執字第1376號強制執行事件鑑價結果及第一拍底價為1300萬元；同段925之1、2060、2061地號，權利範圍10分之1、同段653地號，權利範圍2分之1、同段654地號，權利範圍4分之1之土地，依土地登記謄本之記載公告現值分別為27萬0810元、72萬7710元、10萬8870元、61萬8800元、30萬9400元；對永虹塑膠股份有限公司之出資則計125萬元，總計1628萬5590元，此有被上訴人提出之財政部台北市國稅局財產歸屬資料清單、相關土地及建物登記謄本、台灣板橋地方法院93年度執字第1376號拍賣資料及原審所調稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽。而上訴人戊○○之消極財產部分，其中對合作金庫大同分行主債務人為葉林寶治之保證債務169萬4292元屬於一般保證，此有合作金庫大同分行96年1月30日函在卷可查（參見第二審卷第36頁），依照上開說明，債權人未先向主債務人葉林寶治求償前，不得向上訴人戊○○求償，被上訴人未據證明債權人已向主債務人求償而無著，不計入上訴人戊○○之消極財產中。其餘部分則包括對合作金庫大同分行之主債務681萬4895元、對同行連帶保證之從債務697萬7181元（主債務人葉忠和）、203萬0185元（主債務人葉林寶治）、對台北富邦銀行之從債務2萬7000元（主債務人上訴人戊○○之子女）、對台灣新光銀行三重分行之從債務45萬3000元（主債務人 王雲雀 ）、對陽信銀行中和分行105萬6000元（主債務人雙鋒公司），總計1735萬8261元，有卷附財團法人金融聯合徵信中心授信（含票信）與保證資訊查詢資料、合作金庫銀行大同分行前揭函文為證。上訴人戊○○之消極財產確已大於積極財產。
（三）上訴人丁○○雖辯稱前揭上訴人戊○○對合作金庫大同分行之連帶保證債務，不應列為上訴人戊○○之消極財產云云。然連帶債務人對於債權人既應各負全部給付之責，已如前述，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得依法撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，葉林寶治、葉忠和對其等主債務是否已提供相當之擔保，均在所非問；且上訴人戊○○就前開連帶保證債務，於債權人先予向其求償後，固尚得對主債務人葉忠和、葉林寶治全部求償，然此乃債權人對保證人求償後，保證人再向主債務人求償能否獲致滿足之問題，與債權人之債權能否獲致滿足之問題應屬二事；易言之，債權人既得以於主債務人與保證人間擇一請求給付，保證人之積極財產若已減損，保證人向債權人清償債務之能力自有減損，債權人之求償即生困難，難認無損及債權。至主債務人與連帶保證人間之內部如何求償、求償結果是否得以獲致滿足，均應不得對抗債權人，而此本為連帶保證及連帶債務法律關係之特性，是上訴人丁○○以前詞置辯，顯非可採。
（四）本院既認上訴人戊○○對合作金庫大同分行之連帶保證債務，應不問主債務人葉林寶治、葉忠和有無資力，均應列為上訴人戊○○之消極財產，已如前述，則應無庸進而審認葉林寶治、葉忠和實際之清償能力及資產情形是否足以清償其等各自債務之第二爭點，併此敘明。
（五）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀。民法第244條第1、4項分別定有明文。本件上訴人戊○○將系爭房地贈與上訴人丁○○後，因其消極財產已於大於積極財產，已如前述，基於債務人之所有財產為全部債權人之共同擔保，則上訴人戊○○將系爭房地無償贈與上訴人丁○○之行為，造成其可供債權人共同擔保之財產有所減少，顯然有損害被上訴人債權之情形，被上訴人自得依據上開規定，訴請撤銷上訴人間之無償贈與及所有權移轉行為，並請求上訴人丁○○回復原狀而塗銷系爭房地之所有權移轉登記。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第244條第1、4項規定，請求撤銷上訴人間就系爭房地之贈與行為及所有權移轉登記行為，並請求上訴人丁○○將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月28日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官楊麗秋
法官林翠華法官郭淑珍正本與原本無異本判決不得上訴。
中華民國96年5月30日
書記官藍友隆