裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國112年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第279號上訴人即被告 符仲勲 選任辯護人 林鴻駿 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第14號，中華民國112年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度少連偵字第202、243號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。以刑事訴訟第二審同採覆審制之德國法制為例，德國刑事訴訟實務認為當事人之上訴範圍為何，及其究為全部或一部上訴，上訴審法院可藉由上訴書狀之文義及內容予以判定，或於審理時行使闡明確認後載明於筆錄以資為憑，更得於當事人提起上訴行使闡明時，由當事人事後為一部撤回而產生一部上訴之效果（MüKoStPO/Quentin,1.Aufl.2016,StPO§318Rn.9-10;KK-StPO/Paul,8.Auf
l.2019,StPO§318Rn.1-3;BeckOKStPO/Eschelbach,41.Ed.1.10.2021,StPO§318Rn.1-5.）。上訴人提起上訴時，初始雖未就特定爭點指摘而為全部上訴，亦得再以限定特定爭點之方式為一部撤回；於上訴人依據德國刑事訴訟法第318條規定，於事實審上訴審為一部上訴並已限定特定爭點為一部上訴，仍得就一部上訴之爭點為一部撤回。對於一部上訴撤回之時點，得於任何時點甚至於上訴審言詞辯論程序時均得為之（BeckOKStPO/Cirener,47.Ed.1.4.2023,StPO§302
Rn.1;KK-StPO/Paul,9.Aufl.2023,StPO§302Rn.4,7;MüKoStPO/Allgayer,1.Aufl.2016,StPO§302Rn.5）。
㈡上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯共同販賣第三級毒品罪（1
罪）、共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（2罪），共3罪，經原審分別判處有期徒刑3年8月、1年11月、1年11月，定執行刑為4年6月，並為沒收諭知。被告提起上訴後，就本案是否構成幫助犯及有無毒品危害防制條例第9條第3項之適用部分，明示不列為爭點及上訴理由而為一部撤回，有上訴狀、準備程序筆錄及審判程序筆錄在卷可憑（見本院卷第7至27、67至71、93頁）；本院審查上訴狀之其餘內容，被告均未就原審判決之犯罪事實、罪名及沒收不服，係就毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第62條、第59條及第74條之適用當否提起上訴，經本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及其辯護人明示本案係就前述法條之適用當否部分提起一部上訴，有審判程序筆錄在卷可查（見本院卷第93至95頁），依據前述說明，被告明示僅就原審判決適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第62條、第59條及第74條當否部分提起一部上訴，合於刑事訴訟法第348條第3項之規定而為本院審判範圍，原審判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分本院亦不予以調查，應予敘明。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第62條規定（僅就原審事實欄一㈠部分）之適用：
⒈本案員警於民國110年4月21日於高雄市○○區○○○路與○○○路，
查獲余姓少年持有毒品咖啡包35包，經員警調閱相關監視畫面及跟監蒐證，雖認被告涉有嫌疑，但此時具體事實尚不明確，其後因員警於110年8月30日上午8時55分持檢察官核發之拘票，前往高雄市○○區○○路00號0樓拘提 郭智宏 ，被告剛好在現場，被告和郭智宏均同意員警搜索住處，被告並主動提供行動電話給員警，員警再以持有毒品之現行犯逮捕被告，經被告同意後，員警勘查被告門號0000000000手機之對話及内容。
⒉被告接續於111年8月30日晚間6時許，於員警第一次訊問時，
指出郭智宏有販賣毒品，坦承其有幫郭智宏送過毒品，並指認見過 朱亦翰 、 蕭緗如 有向郭智宏購買毒品，亦坦承送過毒品給蕭緗如，同時指出郭智宏販賣毒品之對象，主動陳述郭智宏販賣毒品之過程及被告自己運送毒品之過程，因為被告前開供述，員警傳喚朱亦翰和蕭緗如，才能建構出郭智宏販毒給朱亦翰和蕭緗如之具體事實，足認被告有於員警對於尚未知悉本案犯罪事實前自首犯罪行為，並供出毒品來源及共犯郭智宏，應有刑法第62條自首（僅就原審事實欄一㈠部分），及毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者減輕刑規定之適用。
㈡被告因積欠郭智宏金錢，因此鋌而走險，罹犯重典，惟因年
輕識淺，犯罪動機單純只為謀三餐溫飽及有地方安宿，於犯罪期間未獲得暴利；被告到案後積極配合調查，亦於偵審坦認犯行，犯後態度有所悔悟，其犯行短暫，惡性輕微；又被告於本案後業已結婚有正當工作，母親為外籍人士，又需協助撫養僅4至5歲之弟弟；而販賣毒品係屬重典，依法減輕後亦屬重刑，有情輕法重，符合刑法第59條情形，請減輕其刑；若於減輕後符合緩刑條件，請給予緩刑宣告（見本院卷第13至15、19至27、107至109頁）。
三、本院審判範圍之理由㈠毒品危害防制條例第17條第1項部分⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人翔實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係的人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。被告供出毒品來源，與偵查機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。倘被告供出毒品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規定不符。
⒉被告就此部分固主張其於111年8月30日第一次警訊時，已先
供出共同正犯郭智宏有販賣本案毒品，並因而查獲郭智宏等情。惟查：本案司法警察機關如何查獲郭智宏之過程及被告並無毒品危害防制條例第17條第1項供出其他共犯之適用部分，業據原審調查、論述明確（見原審判決第7至8頁之附表二），且由本案偵查機關查獲郭智宏之初始過程，即臺灣高雄地方檢察署110年度他字第3559號偵查卷全卷，早於被告110年8月30日第一次警詢供出郭智宏之前，即因余姓少年於110年4月22日於警詢時先行供出郭智宏，並掌握其等販毒集團架構；而承辦員警職務報告亦明確指明因余姓少年供出郭智宏販毒集團時，發覺與郭智宏同住之被告有合理懷疑共同販賣毒品（見原審卷第400頁），依據前開說明，本案司法警察機關早於被告被查獲之4個月前，已因余姓少年先行供出郭智宏，並掌握被告屬於郭智宏販毒集團之一員，而循線查獲，是警察機關係先行具體查獲郭智宏，自與被告之後供出郭智宏之間欠缺時間先後且相當之因果關係，而不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，被告據此提起上訴主張有該條項適用，為無理由。㈡刑法第62條部分（原審判決事實欄一㈠部分）⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減
輕其刑。但有特別規定者，依其規定。本條所謂發覺，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有確切之根據得合理之可疑其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現行為人有不正常舉動等引人疑竇情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬單純主觀上之懷疑之情形不同。
⒉被告上訴主張原審判決事實欄一㈠部分應符合自首規定，惟查
：⑴被告於110年8月30日18時起至19時16分之第一次警詢時，員警業已就其販賣毒品予何人為詢問，被告明確表示不認識朱亦翰，亦未陳述有販賣毒品予朱亦翰（見警二卷第6頁）。⑵購毒者朱亦翰於翌日110年8月31日10時31分起至11時30分之第一次警詢時，已明確指稱被告為因毒品交易所認識之人，110年8月11日凌晨1時23分（原審判決事實欄一㈠）所購買毒品，是由被告前來與其交易等語（見警五卷第221、226頁）。依據上開證據資料綜合判斷，具有偵查犯罪權限之員警已先詢問被告有無販賣毒品予朱亦翰並給予指認之機會，但被告予以否認，員警係於翌日詢問朱亦翰時，具體先行得悉被告有原審判決事實欄一㈠所指犯行，以此而言，偵查犯罪權限之員警係依據朱亦翰之證述，先具體鎖定被告涉犯原審判決事實欄一㈠之販賣毒品嫌疑，並有相當證據產生確切合理之可疑，斯時員警既已對被告超越單純主觀懷疑而至已發覺之狀態，依據前開說明，被告就原審判決事實欄一㈠部分自不符合刑法第62條自首規定之要件，被告就此部分提起上訴，自屬無據。㈢刑法第59條部分⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該等法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。
⒉經查：被告所適用之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三
級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，因符合同條例第9條第3項加重要件、第17條第2項偵審自白減輕之要件（原審判決事實欄一㈡㈢部分另符合自首遞減要件），可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3年7月以上（原審判決事實欄一㈡㈢部分得減輕至有期徒刑1年9月以上）。上訴意旨所指始終自白犯行配合調查部分，已於毒品危害防制條例第17條第2項予以評價；而犯後態度有所悔悟及現今家庭經濟狀況，均非行為時之情狀，非刑法第59條應予審酌事項；又被告為00年次出生，於行為時年輕且無疾病，不思正當工作，竟以謀三餐溫飽及有地方安宿為由，而犯下本案販毒重罪，且原審判處有期徒刑3年8月（事實欄一㈡㈢部分判處1年11月、1年11月），均由最低刑度分別量處，宣告刑已屬極輕，是被告並無有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，無從另以正當方式謀生，不得不販賣混合第三級毒品牟利，自無適用刑法第59條之餘地。上訴意旨就此部分所指，同無理由。又原審既已就其中一罪量處有期徒刑3年8月，經核已不合緩刑宣告要件，附此敘明。
㈣綜上，上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國112年7月26日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年7月26日
書記官王紀芸