裁判字號：最高法院98年台上字第2327號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二三二七號上訴人 劉俊彬 上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一○六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度少連偵字第四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：緣張姓少年（名字及年籍詳卷）之女友 邱雅玲 與 顏克霖 之女友 陸依齡 發生言語衝突， 張文諺 （業經原審判刑確定）受張姓少年之邀，夥同上訴人甲○○等二十餘人，於民國九十四年五月十三日晚間至高雄縣蚵仔寮通安橋，與顏克霖談判，因顏克霖與陸依齡至同晚十時許，仍未到場，張文諺等人遂返回高雄市楠梓區右昌租屋處。張姓少年於上開租屋處，以電話聯絡顏克霖，質以為何未依約到場談判，雙方並以言語與簡訊互相放話要對方好看，上訴人等則先行離開張文諺上開租屋處。嗣張文諺及張姓少年又與顏克霖約定於翌日（即十四日）凌晨四時許○○○區○○路「速邁樂加油站」前談判，因無人駕車，張文諺乃請張姓少年電話聯絡上訴人前來擔任駕駛，上訴人應允並至該處後，與張姓少年先行上ＺＰ─五二二三號自用小客車（係張文諺向友人 陳柏裕 借得），張姓少年告知對方有槍，囑張文諺帶槍，張文諺即與張姓少年一同攜帶具殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製一七型口徑九ＭＭ制式半自動手槍及子彈三發上車，將之插於腰際，隨即搭上知情之上訴人所駕駛前開小客車右前座，而一起赴約。因顏克霖在電話中口氣強硬，敵意甚濃，乃決意先下手為強，共同基於持有上開槍、彈及殺人犯意聯絡，分配上訴人穩定駕駛以配合、張姓少年伏低身體以協助確認對象。三人於十四日凌晨四時十分許，駛抵德中路附近時，初未發現顏克霖自稱駕駛之銀色雅歌型小客車，嗣在上揭加油站附近徘徊時，張文諺發現顏克霖係駕駛ＺＸ—七五七○號藍色福特小客車。張文諺即要張姓少年伏低身形以避免遭認出，至雙方所駕駛車輛併行後，因雙方車窗皆未關上，顏克霖乃以言語朝張文諺三人之座車辱罵，張文諺即持前開槍、彈朝向顏克霖所駕駛之小客車，顏克霖見狀踩油門加速，張文諺立即射擊一槍，上訴人亦加速追逐，張文諺接續射擊第二、三發，其中一發子彈貫穿顏克霖腦部，小客車偏向停於加油站人行道上，張文諺即指示上訴人駕駛該車迴轉離去。顏克霖受傷後，經陸依齡送醫，於同日凌晨五時五十分許因子彈貫穿腦部，致顱骨骨折，顱內出血造成中樞神經休克而死亡等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依修正前刑法牽連犯從一重改判論處上訴人成年人與少年共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故事實審法院就其認定與犯罪構成要件有關之事項，除應於事實欄內翔實記載外，並須在理由中逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決事實欄記載「張文諺與張姓少年一同攜帶上開槍彈上車，將之插於腰際，隨即搭上知情之甲○○所駕駛之上開小客車右前座，而一起赴約，而共同未經許可持有上開槍彈」（見原判決第二頁末三行至次頁第一行），但理由中就上訴人於駕駛前開小客車搭載張文諺及張姓少年赴約之前，即已知張文諺攜帶上開槍、彈部分，則悉未說明所憑之依據，理由已嫌欠備。又原判決雖又認定上訴人等「決意先下手為強，共同基於持有上開槍、彈及殺人犯意聯絡，分配甲○○穩定駕駛以配合、張姓少年伏低身體以協助確認對象」（見原判決第三頁第二至四行），然理由中則僅以「證人即本案主謀張姓少年於警訊（詢）證述：出發前看到張文諺身上帶一把槍等情；復於（台灣）高雄少年法院初訊時再度供承：『（有無看到張文諺拿槍？）有，上車時張文諺就有帶槍了，他有叫我們不要緊張，不用怕，自己要小心』……」、「共犯即證人張文諺於（台灣）高雄少年法院證述：出發前曾告訴少年說身上有帶槍等語、『槍是張姓少年叫我帶的，因為他跟我說對方有槍』。張姓少年於第二次與被害人相約談判之前，既於電話中以言語及以簡訊要給被害人要好（看），並囑張文諺攜帶手槍上車，且告知張文諺對方有槍，顯然已知雙方將會以槍相互射擊」等情，即謂「足見張姓少年與張文諺、甲○○有殺人犯意聯絡及行為分擔，甚為明確」（見原判決第五頁第十六行至次頁第一行）。但張姓少年及張文諺前開陳述，俱未言及出發前上訴人即知張文諺攜帶前揭槍彈，原判決遽以張文諺及張姓少年均僅供稱：張姓少年知悉及見到張文諺攜帶槍、彈上車，即據為上訴人與渠等二人間有殺人犯意聯絡及行為分擔之不利論證，自有證據上理由矛盾之違誤。㈡、原判決理由中以「共犯即證人張文諺於偵查中證述：有告訴甲○○等一下開車時，如果發生什麼事，不要緊張，只要順順的開等語，另為張姓少年同時聽聞等語（參見九十四年度少連偵字第四八號卷第九○頁）」，資為所認上訴人係共同殺人論據之一（見原判決第六頁第一至五行）。惟張文諺在偵查中並無前揭供述，原判決此部分所為論述，即與卷證資料不合，非無矛盾。又證人 李子源 在第一審經訊以：「你聽到槍聲時，銀（灰）色（車）的車速？」時，係證稱：「速度慢」等語（見一審卷第二七九頁），依此供述，張文諺持槍朝駕駛藍色小客車之顏克霖射擊時，上訴人所駕駛之銀灰色小客車似無加速追逐或向前攔阻上開藍色車之情形，此就上訴人否認有共同殺人之犯行，係屬有利證據。原判決未予審酌，亦未說明何以李子源上開證言無足憑採之理由，自有理由不備之可議。㈢、刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。而死刑、無期徒刑不得加重，為同法第六十四條第一項、第六十五條第一項所明定。原判決對上訴人所犯之殺人罪，於理由中載稱「被告（上訴人）等成年人與張姓少年共同實施殺人之行為，均應依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑」（見原判決第八頁第十八至十九行），未將法定本刑死刑、無期徒刑不得加重之規定於理由內說明，自欠妥適。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月五日
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